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“捕魚達人”商標異議復審行政糾紛案再審行政判決書

日期:2019-05-15 來源:法院 作者: 瀏覽量:
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最高人民法院
行政判決書

(2016)最高法行再96號


再審申請人(原審第三人):廣州市希力電子科技有限公司。

法定代表人:徐建林,該公司董事長。
委托訴訟代理人:莊偉燕,律師。
委托訴訟代理人:陳樟宜,律師。
  

再審申請人(原審第三人):濟南千貝信息科技有限公司。
法定代表人:劉廷民,該公司總經理。
委托訴訟代理人:王磊,律師。
  

被申請人(一審原告、二審上訴人):上海波克城市網絡科技股份有限公司[原名為波克城市網絡科技(上海)有限公司]。

法定代表人:徐仁彬,該公司總經理。
委托訴訟代理人:傅鋼,律師。
委托訴訟代理人:尹臘梅,律師。
  

一審被告、二審被上訴人:國家工商行政管理總局商標評審委員會。
法定代表人:趙剛,該委員會主任。
委托訴訟代理人:李曉力,該委員會評審處處長。
委托訴訟代理人:閆潔,該委員會審查員。
  

再審申請人廣州市希力電子科技有限公司(以下簡稱希力公司)、濟南千貝信息科技有限公司(以下簡稱千貝公司)因與被申請人上海波克城市網絡科技股份有限公司(以下簡稱波克公司)、二審被上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)商標異議復審行政糾紛一案,不服北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第2075號行政判決,分別向本院申請再審。本院于2016年9月29日作出(2016)最高法行申596號和(2016)最高法行申1338號行政裁定,提審本案。本院依法組成合議庭于2016年11月25日公開開庭審理本案,希力公司的委托訴訟代理人莊偉燕、陳樟宜,千貝公司的委托訴訟代理人王磊,波克公司的委托訴訟代理人傅鋼、尹臘梅,商標評審委員會的委托訴訟代理人李曉力、王鳳(后變更為閆潔),到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
  

北京市第一中級人民法院(以下簡稱一審法院)經審理查明:


2011年3月29日,波克公司向國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)提出第9274903號“捕魚達人”商標(以下簡稱被異議商標)的注冊申請,指定使用在第42類“計算機軟件設計、計算機軟件更新、技術研究、包裝設計、室內裝飾設計、服裝設計、書畫刻印藝術設計、無形資產評估、氣象信息、質量體系認證”等服務上,并于2012年1月6日獲得初步審定并公告。
  

在法定期限內,希力公司和千貝公司針對被異議商標的注冊申請向商標局提出異議。2013年6月18日,商標局作出(2013)商標異字第17885號“捕魚達人”商標異議裁定書(以下簡稱第17885號裁定),以希力公司和千貝公司提出的證據材料不足以證明其已經在先使用“捕魚達人”商標并使之具有一定影響為由裁定被異議商標予以核準注冊。
  

希力公司和千貝公司不服第17885號裁定,分別于2013年7月15日和2013年7月9日向商標評審委員會提起異議復審申請,主要理由為:希力公司和千貝公司在網絡游戲領域具有較高的知名度和影響力,“捕魚達人”游戲系由希力公司和千貝公司獨創并在先使用,并且進行了著作權登記,在相關公眾中具有較高的知名度。被異議商標的申請注冊是對兩公司在先使用并有一定影響的“捕魚達人”商標的惡意搶注。
  

希力公司為證明在先使用“捕魚達人”商標并具有一定影響,在商標評審階段和訴訟階段主要提交了如下證據材料:
  

證據1:國家版權局2009年12月1日頒發的計算機軟件著作權登記證書,軟件名稱為希力捕魚達人游戲軟件V1.0,開發完成日期和首次發表日期均為2009年9月27日。
  

證據2:國家版權局2010年7月7日頒發的計算機軟件著作權登記證書,軟件名稱為希力捕魚達人Ⅱ游戲軟件V1.0,開發完成日期為2010年4月24日,首次發表日期為2010年4月28日。
  

證據3:廣東省經濟和信息化委員會于2010年3月2日向希力公司頒發的關于希力捕魚達人游戲軟件V1.0的軟件產品登記證書。
  

證據4:《捕魚達人單機版使用說明書(2010)》。
  

證據5:廣州市科技和信息化局等部門下發的《關于下達2010年度第三批廣州市軟件(動漫)產業發展資金項目經費的通知》,其中包括希力公司的“捕魚達人”項目。
  

證據6:捕魚達人銷售明細表以及對應的增值稅銷售發票,發票顯示的日期從2009年12月至2010年12月,其中2010年的銷售數量和銷售收入較大。
  

證據7:2010年《澳門國際電玩》雜志、2010年《視野動漫》雜志、2010年《電玩風云·電子樂園》雜志等對希力公司《捕魚達人》游戲的宣傳報道。
  

證據8:中國軟件行業協會游戲軟件分會于2009年12月1日向希力公司頒發的有關《捕魚達人》榮獲2009年度中國游戲行業優秀游戲產品“金手指獎”的榮譽證書。
  

證據9:2011(第二屆)中國手機應用開發者大會組委會頒發的《捕魚達人之深海狩獵》獲得“最佳手機游戲獎”的證書。
  

千貝公司在商標評審階段主要提交了軟件著作權登記證書、網站“捕魚達人”游戲各階段信息發布報告、百度網對千貝公司2010年10月至2011年3月“17175捕魚達人”游戲搜索次數及訪問量的統計數據等證據材料。
  

波克公司在商標評審階段和訴訟階段主要提交了如下證據材料:
  

證據1:國家版權局2011年8月16日頒發的計算機軟件著作權登記證書,軟件名稱為捕魚達人網頁版游戲系統軟件V1.0,開發完成日期為2011年3月1日,首次發表日期為未發表。
  

證據2:上海市經濟和信息化委員會于2011年11月10日向波克公司頒發的關于波克城市捕魚達人web版軟件V1.0的軟件產品登記證書。
  

證據3:上海市盧灣公證處于2012年8月6日出具的(2012)滬盧證經字第2153號公證書,公證書附有波克城市官方網站中“捕魚達人”游戲的頁面。
  

證據4:波克公司獲得的榮譽。
  

證據5:百度推廣協議及廣告發布合同。
  

商標評審委員會對希力公司和千貝公司提出的異議復審申請,予以并案審理,并于2014年4月15日作出商評字(2014)第58749號關于第9274903號“捕魚達人”商標異議復審裁定書(以下簡稱第58749號裁定)。該裁定認為:波克公司取得計算機軟件著作權登記證書的日期為2011年12月14日,千貝公司于2011年9月26日取得計算機軟件著作權登記證書,希力公司于2009年12月1日取得計算機軟件著作權登記證書。千貝公司和希力公司取得計算機軟件著作權登記證書的時間和使用“捕魚達人”日期均在波克公司之前,并且提供的服務費發票、推廣合同及宣傳圖片等證據均可證明,在“計算機軟件設計、計算機軟件更新”(以下簡稱“計算機機軟件設計、更新”)服務項目上,在被異議商標申請注冊之前,千貝公司和希力公司在與被異議商標指定使用的“計算機軟件設計、更新”等相同或類似服務上在先使用了“捕魚達人”商標并使之具有了一定知名度。因此,在“計算機軟件設計、更新”服務項目上,被異議商標的注冊申請構成2001年修正的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第三十一條所指的以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標之情形。希力公司和千貝公司提供的證據不足以證明在被異議商標申請注冊前,千貝公司和希力公司在與被異議商標指定使用的“技術研究、包裝設計、室內裝飾設計、服裝設計、書畫刻印藝術設計、無形資產評估、氣象信息、質量體系認證”服務相同或類似服務上在先使用了“捕魚達人”商標并使之具有了一定知名度。因此,在“技術研究、包裝設計、室內裝飾設計、服裝設計、書畫刻印藝術設計、無形資產評估、氣象信息、質量體系認證”服務上,被異議商標的注冊申請未構成商標法第三十一條所指的以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標之情形。對被異議商標的注冊損害他人在先著作權以及違反商標法第十條第一款第(八)項規定的異議復審理由,不予支持。綜上,依據商標法第三十一條、第三十三條、第三十四條的規定,裁定:被異議商標在“技術研究、包裝設計、室內裝飾設計、服裝設計、書畫刻印藝術設計、無形資產評估、氣象信息、質量體系認證”服務上予以核準注冊;在“計算機軟件設計、更新”服務上不予核準注冊。
  

波克公司不服第58749號裁定,向一審法院提起訴訟,請求撤銷第58749號裁定,并責令商標評審委員會重新作出裁定。
  

一審法院經審理認為:


本案應適用2001年修正的商標法進行審理。希力公司提供的證據可以證明其從2009年開始在計算機軟件等商品上實際使用“捕魚達人”商標,在2009年即進行了計算機軟件著作權登記,并且,自2009年開始大規模地銷售“捕魚達人”單機版游戲,相關行業雜志對希力公司的產品進行了宣傳報道,使得希力公司的“捕魚達人”商標在行業內具有了一定的知名度。千貝公司提供的證據材料亦可以證明其從2010年開始推廣網頁版的“捕魚達人”游戲并具有了一定的知名度。因此,作為同行業經營者的波克公司應當知道希力公司和千貝公司對“捕魚達人”商標的實際使用情況,波克公司在本案中提交的計算機軟件著作權登記證書及相關使用證據均晚于希力公司和千貝公司的使用時間,在此情況下波克公司在“計算機軟件設計、更新”等服務上申請注冊“捕魚達人”商標難謂正當。綜上,商標評審委員會認定被異議商標的申請注冊違反了商標法第三十一條后半段規定的認定正確,商標評審委員會作出第58749號裁定的主要證據充分,適用法律正確。依照1990年施行的《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項之規定,一審法院于2014年12月22日作出(2014)一中行(知)初字第9065號行政判決:維持商標評審委員會作出的商評字(2014)第58749號關于第9274903號“捕魚達人”商標異議復審裁定書。
  

波克公司不服一審判決,向北京市高級人民法院(以下簡稱二審法院)提起上訴,請求撤銷一審判決及第58749號裁定并判令商標評審委員會重新作出裁定。主要理由為:(一)商標評審委員會作出第58749號裁定的主要證據不足,認定事實不清。(二)一審法院審理程序不合法,對于波克公司提交的23份證據,一審判決僅列舉了5份證據,對于其他重要的18份證據毫無提及,屬于程序違法。(三)波克公司申請注冊被異議商標是其經營行為的自然延伸,不存在任何惡意,更無不正當手段。(四)希力公司和千貝公司未提交任何涉及在“計算機軟件設計、更新”復審服務上在先使用“捕魚達人”商標的證據,商標評審委員會和一審法院對被異議商標所述的類別、群組與希力公司、千貝公司所提供的使用證據之間的巨大差距未作區分。(五)希力公司和千貝公司提供的證據無法證明其所使用的“捕魚達人”商標在被異議商標申請注冊日前已成為有一定影響的商標。(六)多家企業在2010年前后同時開發、宣傳并推廣捕魚達人這款游戲,且相關公眾并未將“捕魚達人”商標與某一特定主體產生聯系,希力公司和千貝公司無權主張“捕魚達人”商標為其已經使用并有一定影響的商標,在此情況下,應當根據先申請原則決定“捕魚達人”商標的歸屬。
  

商標評審委員會、希力公司和千貝公司服從一審判決。
  

二審法院經審理查明:


一審法院查明事實基本清楚,予以確認。二審期間,希力公司補充提交了廣西壯族自治區桂林市公證處于2015年2月6日作出的(2015)桂桂證民字第1613號公證書,用于證明波克公司網站中有關捕魚達人游戲的介紹情況。另查明以下事實:
  

(一)希力公司在一審訴訟期間提交了兩冊證據:
  

1.希力公司向一審法院提交的第一冊證據包括以下內容:
  

證據1:希力公司簡介。
  

證據2:百度百科中關于希力公司的介紹。
  

證據3:桂林力港網絡科技有限公司(以下簡稱力港公司)、清遠市威康娛樂設備有限公司(以下簡稱威康公司)的工商查詢信息打印件,用于證明力港公司、威康公司的唯一股東均為希力公司,上述公司為關聯公司。
  

證據4:希力公司第6046167號“希力科技及圖”商標在“計算機游戲軟件”上榮獲廣州市著名商標的證書,證書有效期為2012.12-2015.12。
  

證據5:相關著作權登記證書和外觀設計專利證書,相關證書中均有“捕魚達人”字樣。
  

證據6:《捕魚達人(單機版)使用說明書(2010)》。
  

證據7:廣州市科技和信息化局、廣州市文化廣電新聞出版局、廣州市發展和改革委員會、廣州市軟件(動漫)產業發展領導小組辦公室、廣州市財政局2010年12月15日聯合發布的穗科信字(2010)198號《關于下達2010年度第三批廣州市軟件(動漫)產業發展資金項目經費的通知》,其中涉及希力公司的“捕魚達人”項目。
  

證據8:“捕魚達人”游戲機外觀圖片。
  

證據9:希力捕魚達人游戲軟件V1.0的銷售明細表及增值稅發票,銷售數量合計2067件,發票開票時間自2009年12月30日至2010年12月28日,價稅合計10766500.01元,銷售對象主要為威康公司、中山市金龍游樂設備有限公司(以下簡稱金龍公司),但也包括溫州樂源動漫科技有限公司、山東巨源游樂設備制造有限公司、南京樂天娛樂設備銷售中心、安徽金喜電子科技有限公司、杭州四海通利電腦有限公司、廣州偉鑫動漫科技有限公司、神采飛揚電玩店。
  

證據10:“捕魚達人”游戲機在《澳門國際電玩》2009年12月期、2010年5月期等雜志上的廣告宣傳。
  

證據11:互聯網上關于“捕魚達人”游戲機的相關搜索頁面。
  

證據12:在上海市工商行政管理局網站上查詢波克公司企業基本信息的打印件,顯示該公司成立于2010年4月8日;波克公司對外招聘廣告打印件。
  

證據13:波克公司申請注冊的第9262824號、第9270048號、第9274646號、第9274903號“捕魚達人”商標的商標檔案。
  

2.希力公司向一審法院提交的第二冊證據包括以下內容:
  

證據1:中國軟件行業協會游戲軟件分會2009年12月1日頒發給希力公司的榮譽證書,其內容為:“你單位《捕魚達人》榮獲2009年度中國游戲行業優秀游戲產品‘金手指獎’。特頒此證,予以表彰”。
  

證據2:《中關村在線年度優秀產品獎》證書,載明:“茲證明:經專業編輯嚴格評審,捕魚達人獲得中關村在線2011年度優秀產品獎”,所載日期為2011年12月25日。
  

證據3-5:《捕魚達人之深海狩獵》榮獲2011年度或2011-2012年度相關榮譽的榮譽證書。
  

證據6:中國軟件行業協會游戲軟件分會2013年9月12日出具的證明,該證據載明:“廣州市希力電子科技有限公司是一家從事動漫游戲軟件開發的企業,是國內同行業中最具發展和研發潛力的龍頭企業之一,多次被評為‘中國游戲行業優秀企業’和‘中國游戲行業產品研發先進單位’。該公司首創開發的《捕魚達人》游戲產品,創意新穎,設計精巧,受到消費者的普遍歡迎,該產品在商用游戲機市場和網絡游戲市場的占有率長期居于全國同行業前列,在行業內享有盛譽,推動了游戲行業的發展。《捕魚達人》游戲產品因此獲得了2009年度中國游戲行業優秀產品‘金手指獎’。特此證明”。
  

證據7:力港公司與廣州杰眾智能卡有限公司簽訂的6份《制卡協議》及相應的發票、記賬憑證,但均未顯示商標使用情況;印有“深海狩獵捕魚達人網絡版”或“網絡版捕魚達人深海狩獵”的游戲體驗卡4張;廣西壯族自治區桂林市公證處(2013)桂桂證民第8574號公證書,用于證明前述復印件與力港公司出示的原件相符;廣州杰眾智能卡有限公司2013年8月27日出具的證明,內容為該公司自2010年8月25日起,至2010年12月31日止,按力港公司的合同要求,共為力港公司制作了印刷有“捕魚達人”標志的400克雙銅雙面不覆膜紙卡共計27萬5千張。
  

證據8:2010年至2011年,力港公司與南寧市昭泰子隆彩印有限責任公司簽訂訂制海報、POP、DM宣傳單頁的4份合同及相應的發票、記賬憑證、電匯憑證,但均未顯示商標使用情況。
  

證據9:桂林市新匯眾網絡科技有限公司2013年9月2日出具的《證明材料》和海報復印件,其中,《證明材料》的內容為:“桂林市新匯眾網絡科技有限公司是一家連鎖網吧管理公司。桂林力港網絡科技有限公司推出的網絡游戲捕魚達人網絡版《深海狩獵》在2010年6月到11月期間舉行的四次封測期和一次內測(2010年11月10日開始)中,在我公司旗下的‘新匯眾’連鎖網吧中張貼了廣告、放置了X展架,派發了多種免費的‘老K體驗卡’、各種面額的‘VIP體驗卡’,并舉辦了包機活動和捕魚大賽等推廣活動,在網吧顧客群體中造成了巨大的反響。此證。”海報和體驗卡中有“深海狩獵捕魚達人網絡版”等字樣。桂林市港島網絡科技有限公司2013年9月3日也出具了類似內容的書面證明。
  

證據10:中國軟件行業協會游戲軟件分會組織機構清單,其中希力公司及其董事長在該分會中擔任相關職務。
  

證據11:廣西壯族自治區桂林市公證處(2013)桂桂證民第8580號公證書,用于證明《澳門國際電玩》2009年12月期的相關內容復印件與力港公司出示的原本相符,其中封面上的游戲機上印有“捕魚達人”字樣,第210頁中亦在游戲機廣告中有“捕魚達人”和“50寸大顯屏坐得更寬玩得更爽”字樣。
  

證據12:廣西壯族自治區桂林市公證處(2013)桂桂證民第8579號公證書,證明《電子樂園·電玩風云》2010年1月(中)期的相關內容復印件與力港公司出示的原本相符,其中第40頁中有“捕魚達人”的相關介紹,內容為“《捕魚達人》是希力電子科技有限公司全新推出的重磅機臺。四人卡位,超大機臺,坐得更寬,全3D制作,逼真再現海底世界……”;第57頁至58頁刊登了《2009年度中國游戲行業“金手指”獎獲獎名單》,在“產品類”項目中,希力公司的《捕魚達人》為“年度優秀游戲機產品”之一;第59頁刊登了《新式機臺繽紛亮相斬獲年會產品大獎——中國游戲行業2009年度優秀游戲機產品獎》一文,其中介紹了希力公司的《捕魚達人》產品;第104頁刊登了《漁樂第一選擇——希力科技評測報告》一文,其中介紹“《捕魚達人》由廣州市希力電子科技有限公司開發研制,是一款以海洋捕魚為游戲內容的機型”。
  

證據13-15:廣西壯族自治區桂林市公證處(2013)桂桂證民第8578、8577、8576號公證書,用于證明《電子樂園·電玩風云》2010年1月(中)期、2010年2月(中)期、2010年4月(中)期的相關內容復印件與力港公司出示的原本相符,其內容亦均涉及《捕魚達人》游戲機的相關內容。
  

證據16-17:廣西壯族自治區桂林市公證處(2013)桂桂證民8582、8581號公證書,用于證明《澳門國際電玩》2010年5月期、2010年9月期的相關內容復印件與力港公司出示的原本相符,其內容亦均涉及《捕魚達人》游戲機的相關內容。
  

證據18:廣西壯族自治區桂林市公證處(2013)桂桂證民第8575號公證書,用于證明《電子樂園·電玩風云》2010年10月期的相關內容復印件與力港公司出示的原本相符,其內容均為游戲機有關的內容。
  

證據19:廣西壯族自治區桂林市公證處(2013)桂桂證民第8653號公證書,用于證明在騰訊網相關網頁中載明,“十月測試網游玩量排行前十異軍突起的《深海狩獵》排在了玩家試玩總量的第二,并且在日均試玩次數(試玩次數/開測天數)上占據第一,《深海狩獵》是一款由人氣街機‘捕魚達人’移植而來的一款休閑娛樂游戲,不同于常規網游的玩法與原街機的人氣令其受到玩家的關注,可謂萬花叢中一點綠”。
  

證據20:廣西壯族自治區桂林市公證處(2013)桂桂證民第8655號公證書,用于證明力港公司至少從2010年9月2日至2011年1月25日期間,就“捕魚達人”游戲在各網吧進行推廣。
  

(二)千貝公司在商標評審期間提交了下列證據:
  

證據1:千貝公司企業簡介。
  

證據2:千貝公司“17175游戲世界軟件”計算機軟件著作權登記證書。
  

證據3:千貝公司網站“捕魚達人”游戲各進展階段信息發布情況報告。
  

證據4:千貝公司“捕魚達人”“捕魚季”計算機軟件著作權登記證書。
  

證據5:千貝公司2010年10月至2011年3月在百度知道、百度貼吧、新浪博客、網易博客、阿里巴巴博客、搜狐問答等網站中對“捕魚達人”游戲的宣傳及問題答復。
  

證據6:千貝公司QQ客服回答問題記錄。
  

證據7:百度對千貝公司2010年10月至2011年3月“17175捕魚達人”游戲搜索次數及獨立訪客量、日訪問量的統計數據。
  

證據8:百度對千貝公司2011年1月14日至2011年3月31日“17175捕魚達人”游戲訪客數量、平均訪問時長、跳出率及發展趨勢的分析圖表。
  

證據9:百度對千貝公司2011年1月14日至2011年3月31日“17175捕魚達人”游戲搜索詞數據統計。
  

證據10:波克公司網站介紹。
  

證據11:波克公司申請的相關商標的查詢打印件。
  

千貝公司在訴訟期間未補充提交證據。
  

(三)波克公司在一審訴訟期間分兩次提交了下列證據:
  

1.波克公司第一次向一審法院提交的證據:
  

證據1:商評字(2914)第58749號裁定及郵寄憑證。
  

證據2:被異議商標初步審定并公告的信息。
  

證據3:波克公司簡介。
  

證據4:計算機軟件著作權登記證書。
  

證據5:百度推廣服務合同,該合同中未體現商標使用情況。
  

證據6:上海市盧灣區公證處2012年8月6日作出的(2012)滬盧證經字第2153號公證書,用于證明波克公司使用“捕魚達人”商標的情況,其中:在百度推廣中設定的檢索時間為“2010-07-01至2012-08-02”,在新浪網和太平洋游戲網中,有捕魚達人《航海大冒險》游戲的相關介紹,提到“2009年8月《航海大冒險》網絡版正式在波克城市平臺登錄”“捕魚達人《航海大冒險》是由波克城市自主研發并運營的一款網絡版街機捕魚游戲,自09年在波克平臺上線以來就受到廣大玩家的喜愛”。
  

證據7:波克公司2012年與他人簽訂的車體廣告發布合同及使用圖片。
  

證據8:北京市高級人民法院(2014)高行終字第1817號行政判決書。
  

證據9:商標局第17885號裁定。
  

證據10:2010年10月20日文化部文化市場司發布的《第二批游戲游藝機市場擬準入機型機種產品目錄公示》,其中包括了希力公司的“海洋之星II代4人平裝版”“海洋之星II代4人平裝版”和“海洋之星II代6人精裝版”。
  

2.波克公司第二次向一審法院提交的證據:
  

證據11:互聯網上關于日本游藝機生產商世嘉公司推出的游藝機介紹。
  

證據12:上海長絡信息技術有限公司(以下簡稱長絡公司)招聘信息及獲獎信息,其中載明:“2004年Gameplus團隊成立上海長絡信息技術有限公司,隸屬于北京幻奇創世科技發展有限公司。專心致力于游戲產品研發,在行業內成功開發過多款網絡休閑游戲、手機游戲及Flash游戲……09年為幻奇創世科技發展公司研發的旗下產品——‘波克城市’受諸多投資商的關注,從最初單純的研發公司順利轉型為研發、運營為一體的網絡游戲公司”。
  

證據13:波克公司《捕魚達人用戶手冊(2010)》。
  

證據14:波克公司與上海天擎信息技術有限公司2010年7月5日簽訂的《“捕魚達人”游戲推廣框架協議》。
  

證據15:上海盧灣區公證處2014年12月12日作出的(2014)滬盧證經字第4083號公證書,用于證明波克公司在第9類、第41類商品或服務上注冊的“波克城市”商標被評為第19批上海市著名商標,以及波克公司與北京幻奇創世科技發展有限公司(以下簡稱幻奇公司)、長絡公司是關聯公司。
  

證據16:2010年10月29日幻奇公司與他人簽訂的《電梯媒體廣告發布合同》,附件中顯示有“捕魚達人”字樣。
  

證據17:波克公司獲得的榮譽和資質情況,其中包括波克公司的“基于互聯網Web平臺——捕魚達人網頁版系統軟件”項目獲得上海市文化廣播影視管理局科學技術進步獎貳等獎的證書,獲獎時間為2012年12月27日。
  

證據18:上海市盧灣區公證處2014年12月11日作出的(2014)滬盧證經字第4009號公證書,用于證明希力公司提供的證據尚不足以證明希力公司使用的“捕魚達人”在被異議商標申請日前已經形成有一定影響的商標,也無法證明被異議商標的申請注冊行為存在惡意,其中:在國家新聞出版廣電總局網站和中國知網上,均查詢不到《澳門國際電玩》《視野動漫》《電子樂園·電玩風云》的相關信息,在百度網站上也查詢不到“澳門國際電玩”的相關信息。
  

證據19:2012年9月12日桂林市工商行政管理局向力港公司出具的(桂林)登記內變字(2012)第05197號《準予變更登記通知書》,用于證明力港公司2012年9月12日才變為希力公司的子公司,因此,即使力港公司曾于2010年下半年印制過印有“捕魚達人”字樣的卡片,其指向的也并非希力公司,在多家企業幾乎同時于2010年前后開發、宣傳并推廣捕魚達人游戲的情況下,相關公眾并未將涉案商標與某一特定主體產生聯系,希力公司無權主張其擁有“已經使用并有一定影響的商標”。
  

證據20:最高人民法院(2013)行提字第11號行政判決書。
  

證據21:北京市高級人民法院(2008)高行終字第43號行政判決書。
  

證據22:北京市高級人民法院(2009)高行終字第228號行政判決書。
  

證據23:2011年至2012年期間,波克公司與他人簽訂的多份廣告發布合同及發票,部分合同中有“捕魚達人”字樣。
  

(四)商標評審委員會在第58749號裁定中認為:“捕魚達人OL游戲軟件”“希力捕魚達人游戲軟件”及“希力捕魚達人Ⅱ游戲軟件”為申請計算機軟件名稱,“捕魚達人”作為計算機軟件名稱的組成部分,不具備法律意義上作品的構成要素,不屬于《中華人民共和國著作權法》第三條規定的“作品”的范圍,不應脫離作品整體而單獨受到著作權的保護。因此,商標評審委員會對希力公司、千貝公司關于著作權的主張不予支持。被異議商標文字所表示的內容并無任何貶義或其他消極含義,因此,被異議商標的申請注冊不會有害于社會主義道德風尚或者產生其他不良影響,故希力公司、千貝公司有關被異議商標違反商標法第十條第一款第(八)項的理由缺乏事實依據,商標評審委員會不予支持。
  

(五)2015年5月18日,經上海市工商行政管理局核準,波克公司的企業名稱由“波克城市網絡科技(上海)有限公司”變更為“上海波克城市網絡科技股份有限公司”。
  

二審法院經審理認為:


商標法第三十一條規定,“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”根據上述法律規定,在具體案件中,判斷訴爭商標的注冊申請是否屬于“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的情形,既要考慮相關商標的使用情況及其知名度,也要考慮訴爭商標是否是以通過不正當手段申請注冊的。
  

就本案而言,雖然希力公司所提供的證據能夠證明其《捕魚達人》游戲產品在被異議商標申請注冊日前進行了一定的使用,并曾獲得中國軟件行業協會游戲軟件分會頒發的相關榮譽,希力捕魚達人游戲軟件在被異議商標申請注冊日前有了一定規模的銷售,與希力公司具有關聯關系的力港公司也曾進行過相關游戲的宣傳推廣,包括《澳門國際電玩》等雜志上也曾有希力公司“捕魚達人”游戲機的廣告宣傳,但是,首先,希力公司的上述證據主要涉及的是計算機軟件產品及相關游戲機的銷售情況,與被異議商標指定使用的“計算機軟件設計、更新”服務存在明顯區別;其次,希力公司相關游戲軟件的銷售對象除與其具有關聯關系的威康公司外,主要是金龍公司,在其他地區的銷售對象數量極為有限,而包括《澳門國際電玩》在內的相關雜志亦不屬于中國大陸地區相關公眾常見的刊物,在上述雜志上宣傳報道不能作為相關商標在中國大陸地區進行使用并具有一定影響的證據;再次,即使不考慮與希力公司具有關聯關系的力港公司從事相關游戲經營活動是否符合行政管理方面的有關規定,以及力港公司2012年9月才成為希力公司子公司的實際情況,僅從使用時間上看,其對“捕魚達人”商標的使用也未明顯地早于被異議商標的申請注冊日,甚至晚于與波克公司具有關聯關系的長絡公司、幻奇公司使用“捕魚達人”的時間,因此,綜合以上證據,商標評審委員會和一審法院關于希力公司在與復審服務相同或者類似的商品或者服務上使用了“捕魚達人”商標并具有一定知名度的認定缺乏充分的事實依據。
  

千貝公司提供的證據彼此之間缺乏緊密的聯系,且其真實性難以認定,尚不足以證明千貝公司在被異議商標申請注冊日前已在與復審服務相同或者類似的商品或者服務上使用了“捕魚達人”商標并具有一定知名度。
  

波克公司與長絡公司、幻奇公司之間具有關聯關系,基于長絡公司、幻奇公司之前對“捕魚達人”商標的使用行為,波克公司就被異議商標提出注冊申請,并不具有搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標的主觀故意,被異議商標的申請注冊不屬于以不正當手段搶注他人商標的行為,不屬于商標法第三十一條規制的行為。
  

綜上,一審判決的相關認定缺乏事實依據,法律適用亦有不妥,二審法院予以糾正。依照2014年修正的《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(二)項、第三款之規定,二審法院于2015年9月11日作出(2015)高行(知)終字第2075號行政判決:一、撤銷北京市第一中級人民法院(2014)一中行(知)初字第9065號行政判決;二、撤銷商標評審委員會商評字(2014)第58749號關于第9274903號“捕魚達人”商標異議復審裁定書;三、商標評審委員會就希力公司和千貝公司針對第9274903號“捕魚達人”商標提出的異議復審申請重新作出裁定。
  

希力公司不服二審判決,向本院申請再審稱:(一)被異議商標的申請注冊違反了商標法第三十一條關于“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的規定。1.希力公司在先使用“捕魚達人”并使之具有一定影響。希力公司為宣傳“捕魚達人”產品,2010年先后在國內外公開發行的合法刊物即《電子樂園·電玩風云》《澳門國際電玩》《視野動漫》進行多期廣告宣傳。2009年下半年,希力公司研發出“捕魚達人”產品后,開始向威康公司等九家公司銷售希力捕魚達人游戲軟件V1.0版2067余件,2009年和2010年銷售額高達1000余萬元,基于先出貨再付款的交易規則,希力公司提供的發票從2009年底開始。希力公司在2007、2008和2009年連續三年被評為中國游戲行業優秀企業和產品研發先進單位。希力公司研發的“捕魚達人”游戲產品先后榮獲2009年度中國游戲行業優秀產品“金手指獎”等獎。希力公司從2009年開始在計算機軟件、計算機軟件設計、更新服務、游戲機、(在計算機網絡上)提供在線游戲、娛樂等商品和服務上使用“捕魚達人”商標標識,被異議商標與希力公司在先使用的商標存在商品和服務類別相同、文字相同、消費對象相同。2.波克公司申請被異議商標屬于以不正當手段搶先注冊。波克公司作為同行業的競爭者,應當知曉希力公司對“捕魚達人”商標在先使用、并具有一定影響力的情況,仍然在2011年搶先予以注冊,顯然違背誠實信用原則。波克公司向二審法院提供的介紹其特色游戲的該公司簡介中載明的游戲機圖片與希力公司在《澳門國際電玩》2009年12月期宣傳“捕魚達人”游戲機的圖片幾乎完全一致,不能區分,這也充分證明波克公司對希力公司“捕魚達人”游戲產品和商標是明知的。(二)被異議商標的申請注冊違反了商標法第三十一條關于“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的規定。希力公司于2009年8月6日創作完成“捕魚達人”和“捕魚達人系列美術作品圖”作品,并于2009年9月27日在廣東首次發表,其后又于2010年4月10日創作完成“捕魚達人Ⅱ”作品并于2010年4月28日在廣東首次發表,希力公司以法人作品著作權人身份依法取得對上述美術作品的著作權登記證書。希力公司于2009年9月27日開發完成并首次發表了“希力捕魚達人游戲軟件V1.0”,于2010年4月24日開發完成并于2010年4月28日首次發表“希力捕魚達人Ⅱ游戲軟件V1.0”,以上軟件均取得計算機軟件著作權登記證書。希力公司于2010年9月30日對其開發的“游戲機捕魚達人4人精裝版”“游戲機捕魚達人6人豪華版”申請了外觀設計專利,并取得“外觀設計專利證書”。希力公司上述享有著作權的“捕魚達人”美術作品、計算機軟件作品以及享有外觀設計專利權的“捕魚達人”游戲機,均明顯使用“捕魚達人”四字,且均使用于計算機游戲軟件和計算機軟件設計、更新服務上,上述權利的申請、取得時間和希力公司使用“捕魚達人”商標的時間均明顯早于被異議商標申請日,希力公司對其獨創使用的“捕魚達人”商標享有合法的在先權利。(三)希力公司有新證據證明被異議商標在第42類“計算機軟件設計、更新”服務的注冊申請不應予以核準。波克公司在第28類“游戲機”商品類別上申請的“捕魚達人”商標已經被北京市高級人民法院(2016)京行終3000號行政判決不予核準注冊,其在第9類“計算機軟件、光盤”商品及第41類“(在計算機網絡上)提供在線游戲、娛樂”服務上申請的“捕魚達人”商標也被北京知識產權法院(2016)京73行初1587號、1588號行政判決宣告無效。而本案被異議商標指定使用的第42類“計算機軟件設計、更新”服務與上述計算機軟件、游戲機、在線游戲屬于同一類別。綜上,請求撤銷二審判決,維持一審判決。
  

千貝公司申請再審稱:


(一)千貝公司提供的證據足以證明其在被異議商標申請注冊日前已經在與被異議商標指定使用的服務相同或者類似的商品或者服務上使用了“捕魚達人”商標并具有一定知名度。(二)二審判決關于“波克公司并不具有搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標的主觀故意,被異議商標的申請注冊不屬于以不正當手段搶注他人商標的行為”的認定錯誤。
  

波克公司答辯稱:


(一)被異議商標的申請注冊不違反商標法第三十一條關于“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的規定。1.商標法第三十一條所指的“在先使用”必須是不違反社會公共利益的合法使用,“一定影響”是指商標的知名度和良好聲譽,而且該權益應當歸屬一個主體,在先使用人應當維持“一定影響”的時間維度。希力公司作為“捕魚達人”的在先使用人,其非法使用和不再持續使用不能阻卻他人基于合法目的取得商標專用權。況且希力公司、千貝公司分別主張在先權益,已經表明“捕魚達人”并不能構成歸屬于某個主體的在先權益。2.希力公司并無證據證明其對“捕魚達人”商標的使用已具有一定知名度,其提交的使用證據,非但真實性存疑,更加不具備合法性。(1)市面上從未存在過合法銷售的“捕魚達人”游戲機。根據《娛樂場所管理條例》等有關規定,游藝娛樂場所一律禁止設置具有押分退分、退幣等賭博功能的電子游戲設施、設備,游戲機不得有賭博功能。希力公司的“捕魚達人”游戲機含有退幣、退彩票等賭博功能,嚴重違法,因此也從未向文化部申請市場準入。希力公司提供的所謂推廣或銷售證據是虛假的,市面上并不存在“捕魚達人”游戲機的實際銷售,其對“捕魚達人”并無以商標進行使用的意圖和相關事實行為。即便希力公司銷售了“捕魚達人”游戲機,由于該游戲機是賭博機,不僅違法,也違背了商標法第十條的絕對禁止條款。(2)希力公司“捕魚達人”游戲軟件銷售范圍極其有限。這些虛假的銷售發票中向威康公司即希力公司的全資子公司開具的部分占了80%以上的比重。一個具有較高知名度的商標應該在相關公眾和使用、宣傳與銷售的地域范圍上具有廣泛性,希力公司提供的證據只能說明其銷售范圍極小,且局限在非法賭博場所。(3)希力公司提供的《電子樂園·電玩風云》為非法套刊或者根本不存在,《澳門國際電玩》為境外刊物,希力公司在上述刊物所做廣告為非法廣告或者境內公眾無法接觸到,不應受到保護。希力公司提供的《電子樂園·電玩風云》與波克公司通過公開渠道查詢到的同期雜志完全不同,依據《期刊出版管理規定》第三十三條關于“一個國內統一連續出版物號只能對應出版一種期刊,不得用同一國內統一連續出版物號出版不同版本的期刊。出版不同版本的期刊,須按創辦新期刊辦理審批手續”的規定,希力公司提供的《電子樂園·電玩風云》為非法套刊或者根本不存在,相關公眾在中國大陸通過公開的圖書館及互聯網途徑不能接觸到,不僅不能認定其真實性,同時也無法證明在中國大陸境內使用并有一定影響。即便希力公司做過相關廣告,由于是為違法產品做廣告,也因其違法性而不能獲得法律保護。(4)希力公司的“捕魚達人”游戲產品于被異議商標申請日之前即2009年12月1日獲得的“金手指”獎項的客觀真實性存疑。希力公司提供的第一張銷售發票是2009年12月31日,晚于“金手指獎”的獲得時間,不符合該獎的申報條件,希力公司對此缺乏合理解釋,加上希力公司董事長任職于頒發該獎項的協會副會長一職等客觀事實,其真實性存疑且證明力極為有限。此外,由于希力公司的“捕魚達人”游戲軟件因其具有退幣、退彩票等賭博功能而不具備合法性,該獎項的客觀性就更加無法認可。希力公司提供的其他使用證據也不具備真實性。(5)即便假定希力公司曾經小范圍銷售過“捕魚達人”游戲機,但在被異議商標申請日以前乃至今日,希力公司客觀上并無實際使用、主觀上也無使用意圖的情況下,不應影響波克公司申請注冊被異議商標。希力公司提供的銷售發票截止于2010年10月28日,迄今未曾在其官方網站上實際推廣或者銷售“捕魚達人”游戲機,力港公司在被異議商標申請日之前也未使用過“捕魚達人”,在此之后的使用也是作為產品名稱描述性地使用而非商標性使用。3.希力公司所謂在先使用的“游戲機”具有國家明令取締的退分、退幣功能設置,實為賭博機,且希力公司主觀上完全明知故犯,故意向賭博經營者提供,其產品的使用者已經被依法追究賭博罪的刑事責任,希力公司屬于共犯。希力公司的產品是專用的賭博機工具,不是商標法意義上的商品,也不可能成為商標使用的對象,波克公司也不存在搶注具有犯罪惡名“商標”的可能性。如果將賭博機作為商標法意義上的商品對待,認可賭博機上的“商標使用”,進而由此產生對抗他人在正當商品、服務上注冊商標的“權利”,不僅不符合商標法的本意,也違背了人民法院的基本理念和價值取向,性質嚴重。4.計算機軟件商品與第42類“計算機軟件設計、更新”服務并不構成類似。游戲機生產商為客戶提供的游戲軟件及其更新包的服務,與第42類“計算機軟件設計、更新”服務并非類似服務,前者是任何軟件生產商為了保障其用戶能夠順利接受其服務都會涉及到的行為,屬于其日常經營所需;后者則是面向不特定用戶,針對計算機技術本身的創新和發展做出努力并通過其盈利的商業行為。二者在服務目的、內容、方式和對象方面均不相同。二審判決認定希力公司的證據主要涉及的是計算機軟件產品及相關游戲機的銷售情況,與被異議商標指定使用的計算機軟件設計、更新服務存在明顯區別,該認定正確。5.商標法第三十一條規定的“以不正當手段搶先注冊”要求搶注人在申請注冊時具有惡意,波克公司申請被異議商標并非惡意搶注,而是基于自身業務的自然延伸。在申請注冊被異議商標之前,波克公司并不知曉第三人的商標使用及注冊申請情況,且波克公司已經進行了大量的投入及推廣。早在2009年8月,波克公司的前身長絡公司便已經在其網絡游戲平臺“波克城市”上推出了測試版的“捕魚達人”網絡游戲。在波克公司成立前,主要由長絡公司、幻奇公司進行運營和宣傳,波克公司設立后這兩家公司先后注銷,主要由波克公司進行“捕魚達人”網絡游戲的運營和宣傳。6.千貝公司提供的證據亦無法證明其所使用的“捕魚達人”在被異議商標申請日之前已經有一定影響。千貝公司提供的“17175游戲世界軟件”著作權登記證書與本案無關,提供的“捕魚達人OL游戲軟件”“捕魚季游戲軟件”著作權登記證書中的登記時間晚于被異議商標申請日,其他數據類證據或者真實性難以認定、或者不能證明系千貝公司推廣行為所形成、或者與本案無關,不能證明是在“計算機軟件設計、更新”服務上進行了使用。(二)關于希力公司主張的在先權利問題。希力公司提供的作品登記證書和專利證書,只能證明其在申請登記當時持有以包含“捕魚達人”一詞作為名稱的計算機軟件作品或外觀設計。計算機軟件著作權保護的是計算機程序的代碼,而并不是軟件名稱。“捕魚達人”作為計算機軟件名稱的組成部分,不應脫離作品整體而單獨受到著作權的保護。
  

商標評審委員會述稱:


商標評審委員會已經根據二審判決重新作出裁定。請求維持被訴裁定和一審判決,撤銷二審判決。
  

對于波克公司提出的希力公司“捕魚達人”游戲機實為賭博機的答辯意見,希力公司在其后提交的意見中稱:希力公司的“捕魚達人”游戲機不是非法賭博機,希力公司使用“捕魚達人”商標的在先權利和積累的商譽應受法律保護。主要理由如下:(1)商標法沒有對使用商標的商品及其功能作出任何限制性的規定,希力公司的“捕魚達人”軟件游戲功能也不違反法律規定。(2)“捕魚達人”游戲機本身作為游戲娛樂商品,可用于娛樂、游戲;其退幣、退彩票的附屬功能的設置并不違法,雖然有可能被人利用從事賭博等非法經營,但該非法經營與游戲機的生產、銷售以及商標的使用沒有關聯,不能因為商品可能被人非法經營而否定“捕魚達人”商標權、著作權、外觀設計專利的存在及保護。(3)希力公司從2009年開始銷售“捕魚達人”游戲機至今已經七年多時間,期間從未因“捕魚達人”游戲機的銷售或使用而受到行政處罰或被追究刑事責任。(4)文化部關于游戲游藝機市場準入機型機種指導目錄,是指導性的目錄,而非強制性目錄。(5)《娛樂場所管理條例》等行政法規或部門規章的規定,其針對的對象均為游戲娛樂場所,不適用于本案主體。(6)波克公司提供的所謂“捕魚達人”游戲機違法犯罪或受行政處罰的案例,均無指向希力公司的“捕魚達人”游戲機,波克公司一方面否認希力公司的在先使用行為,另一方面又將所有的涉及“捕魚達人”游戲機的違法犯罪或行政處罰歸罪于希力公司,其說法本身就是自相矛盾的。
  

對于被異議商標是否應予核準注冊,波克公司與希力公司、千貝公司存在很大爭議,商標局、商標評審委員會、一審法院和二審法院對該爭議的認定也存在不同結論,波克公司、希力公司、千貝公司在不同程序甚至同一程序的不同階段根據訴訟需要多次提供數量繁多的補充證據,或者針對對方當事人新提交的證據又提出不同的反駁主張及相關證據。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第二條規定:“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的,經人民法院準許,被告可以在第一審程序中補充相應的證據。”根據本案的具體情況和上述規定,為了依法公正裁判本案,本院將波克公司、希力公司、千貝公司在不同程序或者同一程序的不同階段中分別提交的證據按照時間先后順序列出,予以全面審查。鑒于本案證據數量繁多、內容龐雜且存在證明事項重復的情況,本院不逐一對每份證據予以認證,而是根據當事人的主張、據此支持相關主張的證據與本案的關聯程度、證據的性質等采取不同的處理方式:對于一方當事人與其利害關系人簽訂的合同、或者與一方當事人有利害關系的證人出具的書面證明等證據,如果對方當事人不認可其真實性,又沒有其他證據予以佐證或者形成完整的證據鏈,不予采納;對于裁判文書或者書籍、文章等支持相關觀點而非用于證明有關事實的材料,本身不屬于證據,不予分析;對于當事人自身控制的網站出具的相關數據證據,因數據有可能更改,不予采納;對與本案無關的主張和證據、顯然不能支持當事人主張的相關證據、當事人無爭議的主張和證據,不作過多分析,或者直接作出認定;對當事人爭議較大的主張和證據、影響本案實體判決結果的證據,作重點分析、論證。為避免重復和闡述上的方便,本院將根據需要在證據審核、事實查明或者裁判說理中分別進行分析和論證。
  

在申請再審程序中,希力公司向本院提交了如下證據,用于證明其在先使用“捕魚達人”商標并具有一定影響,其從2009年開始持續為用戶提供計算機軟件升級、更新服務。
  

證據1:其與力港公司于2010年10月8日就“捕魚達人”美術作品、游戲軟件和圖標等著作權簽訂的使用許可合同,用于證明力港公司對“捕魚達人”商標之使用系希力公司授權下的行為,構成希力公司對“捕魚達人”商標的實際使用。波克公司的質證意見為不具備真實性、合法性和關聯性,主要理由包括希力公司在此前程序中并未提交該證據,且無許可費支付憑證等證據予以佐證,是為了再審需要而提供的假證。
  

證據2:廣西壯族自治區桂林市公證處(2015)桂桂證民字第18025號公證書,即關于希力公司游戲機在網上下載后的服務情況公證,用于證明希力公司對于“捕魚達人”的使用包括了“計算機軟件設計、更新”服務。
  

證據3-4:廣西壯族自治區桂林市公證處(2015)桂桂證民字第562號公證書,即對通過國家新聞出版廣電總局官網查詢《電子樂園》期刊情況進行的公證,以及來源于百度百科的《電子樂園》信息,用于證明《電子樂園》具備合法的刊號及資質,在國內外公開發行,是中國大陸地區為公眾所常見的刊物。經查,根據上述證據,能夠查明《電子樂園》雜志的主辦單位為廣西金海灣電子音像出版社有限公司,刊號為45-1338/TP;百度百科的查詢結果載明,《電子樂園》雜志是經國家新聞出版部門批準、廣西金海灣電子音像出版社主辦的優秀學術期刊。
  

證據5-6:中國軟件行業協會游戲軟件分會介紹及希力公司作為該分會會員的證明。
  

證據7:四家希力公司“捕魚達人”游戲軟件產品經銷商即威康公司、金龍公司、山東巨源游樂設備制造有限公司、南京樂天娛樂設備銷售中心于2016年1月10日出具的書面證明,內容包括四家公司截止到2010年12月分別從希力公司購買數量和金額不等的“捕魚達人”游戲軟件并組裝成游藝游戲機后銷售到全國各地的情況且由希力公司提供軟件升級、更新等售后服務。波克公司對上述證據的真實性、合法性和關聯性均不認可。
  

證據8:“捕魚達人”在線網絡游戲用戶在http:/akk213.lht213.com網站2010年1月1日至2010年12月31日期間充值量統計(金額為4671300元)和力港公司對該“捕魚達人”游戲用戶充值量的說明,用于證明希力公司在先使用“捕魚達人”商標,“捕魚達人”游戲深受玩家喜愛,在公眾中產生了一定影響力。波克公司的質證意見為:對該證據的真實性、合法性和關聯性均不認可,該網站系希力公司控制的網站,數據可以更改,且該數據與《桂林日報》報道的力港公司2010年當年產值230萬元相矛盾,力港公司的“捕魚達人網頁版”于2012年4月19日才獲得文化部的批準,不可能在2010年有用戶充值量。
  

證據9:北京市第一中級人民法院(2015)一中行(知)初字第1143號行政判決書。
  

證據10:商標評審委員會商評字(2016)第12006號、第12007號無效宣告請求裁定書。
  

證據11:廣西壯族自治區桂林市中級人民法院(2014)桂市民三初字第1號民事判決書,用于證明該判決認定希力公司在中國大陸最早使用“捕魚達人”命名其游戲產品,構成知名商品的特有名稱。經查,廣西壯族自治區高級人民法院于2017年7月19日作出(2016)桂民終305號民事裁定,裁定撤銷上述判決,發回桂林市中級人民法院重審。
  

證據12:廣西金海灣電子音像出版社有限公司于2016年7月11日出具的《證明》和《關于查證雜志的復函》,前者載明:“《電子樂園·電玩風云》和《電子樂園·輕松學電腦》均是我社出版的雜志,兩本雜志分別推送不同的內容。”后者載明:“(希力公司)查證的《電子樂園·輕松學電腦》(2009年第5期)雜志,只有雜志封面,不是完整的全本雜志,我社無法根據封面確認該雜志是真實的、非盜版的雜志。”
  

在申請再審程序中,千貝公司向本院提交了如下證據:
  

證據1:千貝公司與運營商濟南歡樂城科技發展有限公司簽署的游戲運營協議以及后續運營權轉移協議,“17175游戲世界”在文化部的備案查詢,用于證明千貝公司在被異議商標申請日之前已進行了運營且有正當的游戲運營資質。波克公司的質證意見為,該證據不具備真實性,濟南歡樂城科技發展有限公司在2012年2月才獲得“17175游戲世界”在文化部的備案,在2010年并未開始運營“捕魚達人”游戲,“17175游戲世界”的網站上無任何內容指向千貝公司,相關的商譽也不歸屬于千貝公司。
  

在申請再審程序中,波克公司向本院提交了如下證據:
  

證據1:北京市第一中級人民法院(2015)一中行(知)初字第1143號案庭審筆錄,證明事項為:希力公司代理人當庭陳述,在2010年9月30日進行“捕魚達人”游戲機外觀設計專利的申請之前,未對游戲機機型進行過公開,所以不喪失新穎性,等于直接承認在此之前沒有進行過該產品的銷售。結合波克公司在二審中提交的證據18即(2014)滬盧證經字第4009號公證書及希力公司相關證據可知,希力公司提供的所謂推廣或銷售證據虛假的,市面上并不存在“捕魚達人”游戲機的實際銷售,希力公司銷售的都是“海洋之星”游戲機,其對“捕魚達人”并無以商標進行使用的意圖和事實行為。
  

證據2:上海市東方公證處(2016)滬東證經字第7421號公證書,涉及希力易購網站的備案時間、域名的注冊時間、希力易購網站當前并無“捕魚達人”產品銷售、網站提供的捕魚達人更新包與海洋之星更新包經MD5校驗實際為同一文件等內容,用于證明希力公司提供的廣西壯族自治區桂林市公證處(2015)桂桂證民字第18025號公證書不具備真實性、合法性與關聯性,無法證明希力公司為“捕魚達人”游戲軟件提供下載、更新服務。希力公司對公證的內容和關聯性有異議,主張希力公司在持續使用“捕魚達人”。經查,根據第7421號公證書可知,希力易購網即http://www.sealyego.com的備案時間是2015年10月12日,其域名www.sealyego.com于2012年11月29日注冊,公證時該網站經搜索并無名稱為“捕魚達人”的游戲產品銷售,但有名稱為“捕魚達人升級包”的升級補丁可供下載。
  

證據3:哈爾濱瑞利在線網絡有限公司、大慶市讓胡路區寶迪軟件商行公司、蕪湖市蕪娛數碼信息技術有限公司關于銷售“捕魚達人”點卡的證明,用于證明波克公司在2010年就推出了“捕魚達人”網絡游戲并進行了點卡銷售等運營推廣行為,波克公司在先使用該商標且并無搶注的前提。
  

證據4:上海市盧灣公證處(2016)滬盧證經字第2276號公證書,對波克平臺游戲后臺管理系統相關數據和《桂林日報》相關報道進行了公證,用于證明:(1)波克公司早在2009年8月就推出了“捕魚達人”網絡游戲,使用“捕魚達人”作為商標進行了測試和推廣;(2)《桂林日報》報道2010年力港公司總收入為230萬元,希力公司申請再審證據8等為虛假證據;(3)波克公司后臺管理系統域名為2008年4月注冊,具有延續性。希力公司對公證的內容有異議。經查,2013年11月19日《桂林日報》有題為《力港科技:“捕魚”開創動漫游戲新天地》的報道,該報道是記者在采訪力港公司的基礎上完成的,該報道稱,“力港科技用實際數字展示了企業巨大的市場潛力,企業經過2009年的前期籌劃和研發,產品從2010年10月開始運營,當年即實現產值230萬元”。希力公司雖然對公證的內容有異議,但未提供反證,本院對上述報道本身的真實性予以認可。
  

證據5:北京知識產權法院(2016)京73行初字第1587、1588號行政案件受理通知書。
  

證據6:波克公司針對北京市第一中級人民法院(2015)一中行(知)初字第1143號行政判決提出的上訴狀的郵寄憑證。
  

證據7:“文化部關于改進和完善《游戲游藝機市場準入機型機種指導目錄》使用管理工作的通知”及2009-2011年前三批準入機型機種指導目錄,用于證明在文化部的準入機型機種指導目錄中沒有希力公司的“捕魚達人”游戲機,故其在先的銷售或宣傳證據不具備真實性與合法性。希力公司的質證意見為:對真實性沒有異議,對關聯性有異議,文化部文化市場司于2009年4月發布第一批指導目錄,希力公司“捕魚達人”游戲機是于2009年7月推出,當然不在第一批目錄中,根據上述通知,指導目錄并非是強制性的。經查,前三批即2009年至2011年發布的準入機型機種指導目錄中均沒有希力公司的“捕魚達人”產品,第二批指導目錄中有希力公司的“海洋之星”產品。
  

證據8:《桂林力港網絡科技股份有限公司公開轉讓說明書》(2015年8月)及在文化部所有的中國文化市場網對網絡游戲產品“深海狩獵”和“捕魚達人網頁版”的查詢結果網頁,用于證明力港公司的“深海狩獵”和“捕魚達人網頁版”獲得文化部批準的時間均晚于被異議商標申請日,故其在先的宣傳或運營證據不具備真實性、關聯性。希力公司的質證意見為:對轉讓說明書真實性沒有異議,對查詢結果網頁的真實性、合法性和關聯性均不認可,并主張根據轉讓說明書記載的“力港公司受讓取得‘希力捕魚達人’軟件著作權,經過研發改良后于2010年推出了網絡版的深海捕魚休閑游戲《深海狩獵之捕魚達人》”等內容可以證明希力公司持續使用“捕魚達人”。本院認為:希力公司雖然對查詢結果網頁的真實性不予認可,但未提交反證,本院認可查詢結果網頁的真實性,該證據可以證明,力港公司的“捕魚達人網頁版”于2012年4月19日獲得文化部的備案,文號為文網游備字[2012]W-CSG006號。希力公司以轉讓說明書的相關內容主張希力公司持續使用“捕魚達人”,鑒于上述轉讓說明書載明的內容為力港公司受讓取得“希力捕魚達人”軟件著作權,在此情況下,力港公司對“捕魚達人”的使用不能認為是希力公司將“捕魚達人”作為商標使用。
  

證據9:百度百科關于《電子樂園》雜志的介紹及其在市場上買到的《電子樂園》2009年5月期的封面及目錄等,用于證明希力公司提交的《電子樂園·電玩風云》系非法出版物,公開渠道無法獲得。希力公司對該證據的真實性、合法性和關聯性均不認可。
  

此外,波克公司還提交了一組涉及利用“捕魚達人”游戲機從事賭博或者開設賭場的刑事判決或者行政判決及若干篇新聞報道,用于證明“捕魚達人”游戲機具有賭博功能,其銷售具有非法性。
  

對于波克公司提交的上述證據,千貝公司認為不能起到實質性的證明作用。商標評審委員會同意希力公司和千貝公司的質證意見。
  

在再審程序中,希力公司向本院提交了如下證據:
  

證據1-2:四期《電子樂園·電玩風云》雜志原本[分別為2010年1月(中)期、2010年2月(中)期、2010年3月(中)期、2010年4月(中)期]和廣西金海灣電子音像出版社有限公司出具的證明上述雜志系其出版發行的證明材料、三期《澳門國際電玩》雜志原本(分別為2009年第12期、2010年第5期、2010年第9期),用于證明上述雜志中有關于希力公司“捕魚達人”游戲產品的介紹,希力公司在先使用“捕魚達人”并使之具有一定影響。千貝公司和商標評審委員會對上述證據沒有意見。波克公司的質證意見為,上述四期《電子樂園·電玩風云》是非法套刊;三期《澳門國際電玩》不具備真實性、合法性和關聯性,澳門的新聞登記官方機構沒有該雜志,該雜志在我國澳門沒有公開發行,在我國大陸地區更無法查詢到,且其載滿的全部都是賭博機的宣傳。經查,三期《澳門國際電玩》中有很多對游戲機的彩頁廣告宣傳,多處注明了“退幣、退彩票模式”“押注”等內容。
  

證據3-5:北京知識產權法院(2016)京73行初字第1587、1588號行政判決書和北京市高級人民法院(2016)京行終字第3000號行政判決書,用于證明波克公司在第41類、第9類、第28類上申請的“捕魚達人”商標已經被上述判決認定構成以不正當手段搶先注冊希力公司在先使用并有一定影響的商標,并判決不予核準注冊。
  

在再審程序中,千貝公司向本院提交了如下證據:
  

證據1:2003年7月1日起實施的《互聯網文化管理暫行規定》和2011年4月1日起實施的《互聯網文化管理暫行規定》,用于證明波克公司關于千貝公司沒有運營資質的質疑不能成立。
  

證據2:濟南市泉城公證處(2016)濟泉城證經字第33963號公證書,結合千貝公司與運營商濟南歡樂城科技發展有限公司簽署的游戲運營協議以及后續運營權轉移協議,用于證明通過文化部的“中國文化市場網”及“全國文化市場技術監管與服務平臺”可以看到,“捕魚達人”的運營平臺“17175游戲世界”及其運營網址××開發方系千貝公司。
  

證據3:濟南市泉城公證處(2016)濟泉城證經字第33962號公證書,該公證書對公證處通過運營網址××進入“捕魚達人17175游戲世界”頁面、“捕魚達人新聞中心”頁面截屏得到的相關頁面進行了公證,用于證明千貝公司自2010年10月12日在“17175游戲世界”發布“捕魚達人OL”的測試公告以來,持續更新游戲內容并大量使用“捕魚達人”商標。
  

證據4:濟南市泉城公證處(2016)濟泉城證經字第33964號公證書,用于證明第三方數據平臺即“CNZZ數據專家”相關數據表明,“17175”及“17175捕魚達人”在2010年10月至2011年3月期間有巨大點擊量。
  

證據5:濟南市泉城公證處(2016)濟泉城證經字第33965號公證書,用于證明第三方數據平臺即百度推廣平臺統計的千貝公司的關鍵詞“17175捕魚達人”在2011年1月至3月期間有巨大的點擊量。
  

波克公司對上述證據的質證意見為:證據1不能證明千貝公司具有網絡游戲經營資質;對證據2的真實性、合法性有異議;證據3-5即3份公證書公證時間均為2016年,對證明事項沒有證明力,而且證據5是將“17175”或/和“捕魚達人”的搜索結果全部納入計算,并不單指千貝公司的網絡游戲,還涉及很多使用“捕魚達人”的經營者。希力公司和商標評審委員會對上述證據沒有異議。經查,上述證據4和5經過公證,公證的數據屬于第三方數據平臺控制,本院予以采納。
  

波克公司還針對千貝公司在商標評審期間提交的證據1-11發表了如下意見:千貝公司提交的證據4即捕魚達人OL游戲軟件著作權登記證書上載明開發完成日期為2011年2月18日,首次發表日期為2011年3月5日,但又主張其早于2010年就推出了“捕魚達人”游戲,明顯自相矛盾;此外,上述證據中有多處表明千貝公司運營的游戲名稱為“捕魚高手”。
  

在再審程序中,波克公司向本院提交了如下證據:
  

證據1-6:包括日本Sega(世嘉)公司的“ami-gyo”(撈魚達人)產品官方網站介紹及翻譯件、維基百科關于ami-gyo的介紹及翻譯件、百度搜索“ami-gyo”結果(包括必應對ami-gyo翻譯為“撈魚達人”、臺灣多家公司引進ami-gyo等,其中2006年一家公司引進的ami-gyo被稱為撈魚達人)、《捕魚季——這個游戲玩起來覺得老雜勁,特別是打到鯊魚》貼子、在中國版權保護中心網站搜索名稱中包含“捕魚”的計算機軟件結果頁面、湖北省宜昌市夷陵區人民法院(2014)鄂夷陵刑初字第9號刑事判決書。用于證明他人在此之前已經使用“撈魚達人”“網魚高手”“捕魚達人”等與“捕魚達人”相同或者高度相似的名稱,“捕魚達人”并非希力公司、千貝公司首創和特有。除了證據6即刑事判決書外,證據1-5均經過公證。千貝公司和商標評審委員會認為上述證據與本案無關。希力公司不認可上述證據的真實性、合法性和關聯性,并提供了反駁證據1-4,其中反駁證據1-2是對上述日本Sega(世嘉)公司“ami-gyo”(撈魚達人)產品官方網站介紹和維基百科關于ami-gyo的介紹的翻譯件,用于證明“ami-gyo”的中文譯文是撈魚機(網魚機),并非“捕魚達人”;反駁證據3是必應詞典網站的搜索頁面情況,用于證明根據波克公司上述證據的搜索路徑進行查詢,必應對“撈魚達人”的釋義是依據其抓取的網頁與詞語的關聯,而不是必然解釋;反駁證據4是“捕魚達人之海洋之星”出口日本的發票、報關單等資料,用于證明“捕魚達人之海洋之星”在2011年曾出口日本,不存在波克公司所說的玩法相同或者名稱相同的情況。經查,反駁證據4中并未出現“捕魚達人”字樣。
  

證據7-8:新浪報道《2009年游戲行業頂級大獎金手指獎開始申報》、178游戲網報道《軟件行業協會2009中國游戲行業評優通知》,結合希力公司的“捕魚達人”軟件2009年12月才上市之事實,用于證明該產品參選“金手指獎”時不符合申報條件,其獲獎原因令人質疑,獲獎本身不具備客觀性。希力公司則認為其公司的“捕魚達人”游戲產品是否符合評獎條件是由頒獎單位規定的,其獲得的“金手指獎”是真實合法的。千貝公司對上述證據無意見,商標評審委員會同意希力公司的意見。經查,《軟件行業協會2009中國游戲行業評優通知》載明中國游戲行業第七屆年會于2009年12月1日召開,優秀產品評選基本條件包括,被評選的產品已經對外銷售或上網運營,并產生較好的經濟效益,在業界有一定影響力;被評選的產品如果是需政府主管部門審批的產品,則須提供相關手續。
  

證據9-10:在廣西工商行政管理局官網分別查詢名稱帶有“新匯眾”的企業與名稱帶有“港島網絡”“港島網吧”的企業的結果,用于證明桂林市新匯眾網絡科技有限公司、力港公司為希力公司出具的證明不實。希力公司對該證據的真實性沒有提出異議,但主張新匯眾作為網絡管理公司,通過加盟網吧進行宣傳是合法的。千貝公司、商標評審委員會對該證據沒有意見。
  

證據11-13:經過公證的澳門特別行政區政府新聞局網站刊物登記資料、百度搜索“澳門國際電玩”結果、www.macaujoy.com網站信息及翻譯件,用于證明《澳門國際電玩》未在澳門新聞局登記,是非法出版物。希力公司對上述證據的真實性、合法性、關聯性均有異議,其認為,波克公司登陸的網站不能證明是官方網站,查詢不到并不代表《澳門國際電玩》是非法出版物,查詢不到是因為該刊物目前已經停刊。
  

證據14:希力公司提供的《電子樂園·電玩風云》雜志、波克公司在市場上購買到的同一出版社同一刊號的《電子樂園·輕松學電腦》2009年第5期與波克公司在百度百科查詢到的《電子樂園》雜志介紹、在維普期刊網上查詢到的同一出版社同一刊號的《電子樂園·輕松學電腦》2010年第1期的比較等情況,以及在中國期刊網和國家新聞出版廣電總局官網查詢《電子樂園》雜志的情況,用于證明中國期刊網上查詢不到《電子樂園》期刊;國家新聞出版廣電總局官網查詢到的《電子樂園》的刊號為45-1338/TP,主辦單位為廣西金海灣電子音像出版社有限公司;希力公司提供的《電子樂園·電玩風云》雜志系非法套刊且未在大陸公開發行或者系虛假證據。希力公司認為,廣西金海灣電子音像出版社有限公司出具的證明已經足以證明其提供的《電子樂園·電玩風云》是合法發行、正式出版的刊物,不存在波克公司認為是非法出版的問題。千貝公司對該證據沒有意見。商標評審委員會則認為,如果刊物是真實發行的,希力公司不會注意到是套刊,出版社又出具了證明,相關公眾能夠接觸到刊物,對知名度還是有一定影響的。
  

證據15-20:一組有關賭博機的報道和裁判文書,其中證據15-17為經過公證的人民網文章《合法游戲廳賭博行為何時了》、安徽省明光市人民法院(2011)明行初字第35號行政判決書、中國江蘇網報道《捕魚機可退幣被指涉嫌變相賭博》,用于證明退彩票也是一種隱蔽的退幣形式,退彩票機同樣多次被執法機構認定為賭博機;證據18、19為陜縣人民法院(2015)陜刑初字第63號葉某某等五人開設賭場罪刑事判決書和四川省安岳縣人民法院(2014)安岳刑初字第224號江某某、江某開設賭場罪刑事判決書,用于證明希力公司售出的“捕魚達人”游戲機被生效判決認定具有上分退幣的賭博功能,屬賭博機,該案被告人被認定構成開設賭場罪;證據20為5份認定“捕魚達人”街機為賭博機的判決書,用于證明2011年4月之前上市的“捕魚達人”街機就曾經多次被認定為賭博機。千貝公司對上述證據沒有意見。商標評審委員會認為,利用捕魚機進行賭博是網吧經營者的行為;如果機器本身就有賭博的功能,是不可能上市的;如果游戲機造出來不是為了市場正常的娛樂游戲使用,就是賭博使用,在游戲機上使用的商標不應當受到商標法的保護。希力公司認為上述證據不能證明波克公司的主張,而且相關案例中并沒有認定“捕魚達人”游戲機就是希力公司銷售的。經查,證據18即陜縣人民法院(2015)陜刑初字第63號刑事判決書載明:被告人葉某某抗辯稱,查獲的8人臺“捕魚機”4臺是2012年1月26日通過正當網購途徑從廣州希力電子科技有限公司購買的電子游戲機瘋狂籃球,不屬于賭博機;法院認為上述“捕魚機”具有上分退幣功能屬賭博機,故該辯解、辯護意見,不予采納。證據19即四川省安岳縣人民法院(2014)安岳刑初字第224號刑事判決書載明:該案證據7即增值稅發票,證實亞熱帶電玩城在2012年12月曾向希力軟件公司購買動漫設備31臺;證人于2013年12月12日在亞熱帶電玩城打捕魚機,證人因賭博均被公安機關處500元罰款。
  

證據21:波克公司2012年以來的納稅情況證明材料及《國內網絡游戲產值349億元用戶突破1.2億人》等互聯網報道,用于證明希力公司提交的“捕魚達人”游戲軟件的銷售量、營業額相對于整個網絡游戲市場可以忽略不計。希力公司、千貝公司認為該證據與本案無關。
  

波克公司在再審庭審后又于2016年12月、2017年1月先后向本院提交若干證據,經征得其他當事人同意,本院向其他當事人送交了該證據,其他當事人向本院提交了書面質證意見。波克公司提交的證據及其他當事人的質證意見如下:
  

證據1-2:希力公司“捕魚達人”游戲機研發資料和另案中希力公司請求法院調查取證的“捕魚達人”游戲機照片,用于證明希力公司“捕魚達人”游戲機具有退幣退彩票功能,為賭博機;希力公司“捕魚達人”游戲機是對日本世嘉公司推出的海洋捕魚、撈金魚游戲機的模仿,“捕魚達人”并非希力公司所獨創和特有。希力公司對真實性沒有異議,但主張,沒有有權機關認定希力公司的捕魚機系賭博機;不法經營者利用游戲機非法經營,與希力公司無關;游戲機均為投幣啟動,希力公司的“捕魚達人”游戲機也是通過投幣啟動,有正常的娛樂性功能,不屬于賭博機;捕魚達人游戲機內容是否原創與本案無關。
  

證據3:關于在百度搜索“捕魚達人”游戲情況的公證書,用于證明早在2004年5月在9969小游戲網站就有一款名稱為“快樂捕魚達人”的游戲,“捕魚達人”游戲并非希力公司所首創。希力公司對公證行為沒有異議,但對公證的內容及與本案的關聯性有異議,并主張其在比9969小游戲網站更為有名、規范合法的4399小游戲網站也找到了“快樂捕魚達人”游戲,其創設日期為2014年1月15日,且該款游戲的商標標識與“捕魚達人”商標明顯不一樣。經查,希力公司提交的4399小游戲網站中涉及“快樂捕魚達人”游戲網頁注明更新時間為2014年1月15日。
  

證據4:百度百科關于“達人”一詞的解釋和“中國達人秀”的介紹,用于證明“捕魚達人”指擅長捕魚的人,作為捕魚類游戲的名稱,直接描述了游戲的內容、特點和消費群體等,“捕魚達人”標識本身在捕魚類游戲上使用不具有顯著性。希力公司對該證據的真實性、合法性和關聯性均不予認可。
  

證據5:力港公司策劃部所作的請示文件,用于證明力港公司將“捕魚達人”“捕魚牛人”“捕魚神人”并列,用以描述捕魚游戲高手的不同檔次,是對捕魚很厲害的人的簡稱,而非將其作為識別服務提供來源的標識。希力公司認可該證據的真實性,但主張該文件僅僅是力港公司內部的請示文件,不是對外宣傳推廣資料,希力公司早在2009年將“捕魚達人”標識作為商標使用,力港公司經許可后也是以“捕魚達人之深海狩獵”和“深海狩獵之捕魚達人”進行母子商標、雙品牌使用推廣的。
  

證據6-8:“海洋之星”游戲機涉賭判決在無訟案例上的搜索結果和兩份刑事判決書,用于證明希力公司生產的“海洋之星”街機被法院多次認定為賭博機,含有“海洋之星”的刑事判決書多達2166份,希力公司長期從事賭博工具的生產、銷售等非法業務。希力公司不認可上述證據的真實性、合法性和關聯性。
  

證據9:上海市盧灣公證處(2016)滬盧證經字第5961號公證書,公證內容是百度百科關于《電子樂園》的介紹、國家新聞出版廣電總局官網查詢《電子樂園》的結果、維普期刊資源整合服務平臺查詢《電子樂園》的結果等,用于證明希力公司提交的《電子樂園·電玩風云》并非該雜志出版社于國家新聞出版廣電總局官網上備案的《電子樂園》。希力公司認為該證據系重復提交,對公證行為無異議,但對公證的內容及關聯性有異議,認為無法證明其所登錄的是國家新聞出版廣電總局官網,中國期刊網上所載的內容也無法確認其真實性;希力公司提交的廣西金海灣電子音像出版社有限公司出具的《證明》已經充分證明《電子樂園》的真實性和合法性,無論《電子樂園》以何種方式發行,公眾從何種渠道獲得該雜志,因《電子樂園》的發行而使“捕魚達人”商品和商標產生影響的事實是客觀存在的。
  

證據10:吳漢東著《論商譽權》一文,用于證明商譽必須是社會公眾對企業的良好、積極性評價,希力公司在賭博機上使用“捕魚達人”不應當受到保護。希力公司認為該證據與本案無關,本案應審查希力公司是否在先使用“捕魚達人”并使之產生一定影響,而非“捕魚達人”產生了多少商譽,影響與商譽是兩回事。
  

證據11-14:包括葉某某書面證言及其身份證復印件、浙江省溫州市中級人民法院(2013)浙溫刑終字第100號刑事裁定書、希力公司向溫州樂源動漫科技有限公司開具的貨物名稱為“希力捕魚達人游戲軟件V1.0”和“游戲電腦板(希力捕魚達人)”的增值稅專用發票,用于證明希力公司向溫州樂源動漫科技有限公司銷售、而溫州樂源動漫科技有限公司向葉某某銷售的“捕魚達人”游戲機已經為上述生效刑事裁定書認定為賭博機,被告人葉某某因經營“捕魚達人”游戲機已經被上述刑事裁定書以開設賭場罪追究刑事責任。希力公司對發票的真實性無異議,對關聯性有異議;對其他證據的真實性、合法性、關聯性均有異議。希力公司認為,葉某某應當出庭作證,上述裁定書中沒有任何關于被告葉某某使用被指控為賭博機的“捕魚達人”游戲機就是希力公司所生產且是從溫州樂源動漫科技有限公司處購得的內容;根據發票,希力公司向溫州樂源動漫科技有限公司出售的是游戲軟件和電腦板,并非葉某某所說的游戲整機。
  

證據15:湖北公安廳官網新聞《湖北黃岡警方調200警力異地搗毀利用賭機涉賭網絡》,用于證明黃岡市公安局于2016年9月25日查獲了特大賭博機銷售點及其操盤者“王胖子”,希力公司為其上家,警方已經掌握了部分線索,將希力公司納入刑事偵查范圍。希力公司對該證據的真實性、合法性、關聯性均有異議。
  

證據16-17:舉報人劉忠生舉報希力公司銷售賭博機構成非法經營罪的舉報書,用于證明警方已經將希力公司納入刑事偵查范圍。希力公司對其真實性、合法性、關聯性均有異議,認為是波克公司制造的虛假證據。
  

證據18:溫州樂源動漫科技有限公司書面證詞,用于證明希力公司開具給溫州樂源動漫科技有限公司的產品名稱為游戲軟件和電腦板的發票針對的產品實質為“捕魚達人”游戲整機。希力公司對其真實性、合法性、關聯性均有異議,認為發票上載明的產品是游戲軟件和電腦板,并非游戲整機。
  

證據19-20:《保護工業產權巴黎公約解說》(專利文獻出版社1984年版)和《保護工業產權巴黎公約指南》(中國人民大學出版社2003年版)節選,用于證明希力公司、商標評審委員會提出的“菜刀”理論以及“商品瑕疵不影響商標權益”的說法并不適用于本案“具有退分退幣功能的賭博機”,理由在于,《巴黎公約》第四條之四關于“不得以專利產品的銷售或依專利方法制造的產品的銷售‘受到本國法院的限制或限定’為理由,而拒絕授予專利或使專利無效”的規定和第七條關于“使用商標的商品的性質絕不應成為該商標注冊的障礙”的規定,根據解說,并不適用于違反公共利益的情形;解說反而指出:“在所有的情況,如果有關發明違反公共秩序或道德,那么拒絕授予專利或使專利無效仍然是可能的”,《巴黎公約》第七條之二還規定,各國應自行審定關于保護集體商標的特別條件,如果商標違反公共利益,可以拒絕給予保護。希力公司對上述證據的真實性沒有異議,但認為解說中稱《巴黎公約》第四條之四和第七條的“目的都在于使工業產權的保護不以這種保護所適用的商品在給予保護的國家是否可以出售為轉移”,證明了“商品的性質與商標的使用無關”的觀點是正確的。
  

針對上述證據,希力公司還綜合發表了如下意見:(1)上述證據的提交已經超過舉證期限,不應作為本案證據使用,而且很多證據故意采用斷章取義、曲解材料內容的方式,意圖誤導合議庭。(2)本案爭議的商品類別是第42類“計算機軟件設計、更新”,而不是第28類“游戲機”,波克公司提出的游戲機的合法問題不屬于本案審理范圍。(3)波克公司在本案評審階段、一審、二審和再審階段的訴訟策略和觀點不斷變化,上訴時主張希力公司的《電子樂園》等宣傳雜志及獎項均是假的,再審時又提出希力公司的游戲機是賭博機的新觀點,由此也反映出波克公司的不誠信。(4)希力公司的“捕魚達人”游戲機本質是為游戲目的而生產的游戲機,具有娛樂、休閑、游戲的合法功能,其設置的退幣、退彩票功能僅用于鼓勵玩家繼續游戲,不是賭博機。(5)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十八條對“一定影響”作了明確定義,并未對影響力的性質作出任何限定,波克公司故意將“一定影響”偷換成“商譽”,混淆視聽,誤導爭議焦點。而且,希力公司在先使用的“捕魚達人”商標所積累的影響在合法正規的游戲行業是正面和積極的,波克公司所稱的負面影響均與希力公司無關。(6)“捕魚達人”商標具有顯著特征,符合商標的構成要求,不是通用名稱。(7)波克公司多處作假證、污蔑希力公司的“捕魚達人”產品是賭博機,希力公司已經向公安部門報案進行維權。
  

千貝公司對波克公司提交的上述證據發表意見如下:已經遠遠超出了舉證期限,且并未涉及新的內容,尤其是對本案正確處理有重大影響的內容,應當不予以采納。
  

商標評審委員會對上述證據發表意見如下:上述證據未在異議復審階段提交,不是商標評審委員會審理本案的依據;希力公司“捕魚達人”游戲機不屬于賭博機或賭博產品,被異議商標屬于商標法第三十一條規定的以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標;波克公司在再審期間有關“捕魚達人”不具有顯著性和不為希力公司原創等理由和證據,不屬于本案行政階段審理的范圍,且“捕魚達人”并非常見詞匯,具有商標應有的顯著性。
  

本院還于2017年3月3日收到希力公司寄來的以下證據材料:
  

證據1:希力公司就他人假冒其名義在網站宣傳銷售游戲機產品于2011年5月10日給廣州市工商局的申訴書和于2011年7月18日提交的相關匯報、廣州市工商局于2011年5月25日作出的回復函、希力公司于2010年5月10日委托他人代為處理此事的授權委托書。經查,上述材料中均未提及“捕魚達人”。
  

證據2:希力公司于2011年5月26日針對假冒其名義的網站違法宣傳并銷售產品等侵權事宜向廣東省通信管理局提交的信訪材料及廣東省通信管理局于2011年8月2日作出的處理意見書及所用信封。經查,上述材料中均未提及“捕魚達人”。
  

證據3:廣州市廣州公證處(2011)粵穗廣證內經字第99904號公證書,即希力公司于2011年8月18日對三家假冒其名義的網站進行的公證。
  

證據4:慧聰網、勤加緣網銷售盜版“捕魚達人(海洋之星)”游戲機的搜索結果,相關信息達6000多條,這些游戲機均與希力公司無關。
  

以上證據用于證明,市場上眾多假冒希力公司名稱的偽網站銷售“捕魚達人(海洋之星)”游戲機,不法經營者利用與山寨“捕魚達人(海洋之星)”游戲而產生的犯罪行為與希力公司無關。
  

證據5:希力公司于2017年2月向百度公司、廣東步步高電子工業有限公司等九家公司發送的提示這些公司與波克公司就“波克捕魚”進行合作事宜的法律風險的律師函和兩份于2017年2月作出的關于部分平臺已經將波克公司的“捕魚達人”產品作下架處理的公證書。
  

證據6:力港公司于2016年9月17日向騰訊公司發送的要求抵制波克公司侵權行為的法務函及波克公司游戲頁面和官方公眾號,證明騰訊公司已經要求并實際將波克公司使用的“捕魚達人”改名為“獵魚達人”或“波克捕魚”。
  

證據7:一對父女在正規游戲廳玩游戲的視頻,用于證明退幣退彩票是游戲機很普通的功能。
  

證據8:4399游戲網站截圖,用于證明波克公司主張的“快樂捕魚達人”的發布日期是2014年1月15日,波克公司提供的9699網站上的“快樂捕魚達人”游戲的數據有被修改的可能。經查,4399游戲網站截圖網頁上顯示的是“更新時間:2014-01-15”。
  

證據9:希力公司2014年報案材料、授權委托書及報警回執,用于證明波克公司污蔑希力公司的捕魚機為賭博機的行為已經嚴重損害其商業信譽、商品聲譽,構成刑事犯罪,希力公司已向公安部門舉報,且公安部門已經受理。
  

經審查,上述證據所要證明的事實均不是發生在被異議商標申請日前,或者未提及“捕魚達人”的使用,與本案基本事實無關,本院不予采納。
  

此外,波克公司還分別于2017年2月13日、3月28日、4月20日向本院提交了如下補充參考證據:相關專家就本案所寫的關于商標法第三十二條(對應于2001年修改的商標法第三十一條)理解和適用以及賭博機的認定等意見和學術論文;四川省安岳縣人民法院(2014)安岳刑初字第224號刑事判決書及該刑事判決中涉及的五位證人因賭博被罰款的行政處罰決定書、被告人江某某關于其在2012年曾經向希力軟件公司購買動漫設備的書面證言、增值稅發票等,用于證明波克公司在再審程序中向本院提交的證據19即四川省安岳縣人民法院(2014)安岳刑初字第224號刑事判決書能夠證明希力公司的“捕魚達人”游戲機為賭博機;廣東省文化廳關于捕魚類游戲設備暫時停止進入國內市場銷售的政府信息公開答復;關于賭博機的新聞宣傳報道;廣東省文化廳關于核查舉報投訴事項的答復,內容為該廳從未審核過希力公司“捕魚達人”游戲機及希力公司在該廳要求下已經將其官網所有經該廳審批通過的捕魚類游戲游藝設備相關資料刪除;關于從二手市場公證購買的帶有希力公司標志的游戲機的公證書。波克公司將上述證據用于證明,具有退分退幣功能的游戲機就是賭博機,希力公司主觀上明知、客觀上生產銷售賭博機。波克公司還申請本院再次公開開庭審查上述證據。對于上述證據的處理,本院將在本院認為部分予以闡述。
  

此后,希力公司因在北京市高級人民法院開庭審理其與波克公司的關聯案件中收到波克公司提供的上述江某某向“希力軟件公司”購買動漫設備的增值稅發票等證據,以增值稅發票系偽造為由向本院申請追究波克公司等偽證行為的法律責任。波克公司主張該增值稅發票來源于四川省安岳縣人民法院(2014)安岳刑初字第224號案。經本院聯系四川省安岳縣人民法院調取并核實(2014)安岳刑初字第224號案中的增值稅發票,波克公司提供的增值稅發票與其相同,波克公司本身與該案無關,因此,希力公司關于波克公司存在偽證行為的主張不能成立。
  

本院查明:


本院經審理查明,一、二審法院查明的事實基本屬實。另查明:
  

(一)關于希力公司在先使用“捕魚達人”的情況
  

希力公司提交的其在先使用“捕魚達人”商標的證據主要包括,國家版權局2009年12月1日針對希力捕魚達人游戲軟件V1.0頒發的計算機軟件著作權登記證書,希力捕魚達人游戲軟件V1.0增值稅銷售發票,四期《電子樂園·電玩風云》雜志原本,三期《澳門國際電玩》雜志原本,中國軟件行業協會游戲軟件分會于2009年12月1日向希力公司頒發的有關《捕魚達人》榮獲2009年度中國游戲行業優秀游戲產品“金手指獎”的榮譽證書和希力公司在申請再審程序和再審程序中向本院提交的相關證據。波克公司認可著作權登記證書的真實性,對上述其他證據的真實性均不認可。
  

關于增值稅發票,波克公司不認可其真實性,但未提供反駁證據,應當認定該發票的真實性。上述增值稅發票能夠證明希力公司于2009年至2010年銷售了一定數額的“捕魚達人”游戲軟件,其中開票日期為2009年的只有一張,即銷售給威康公司的一張發票,涉及5件希力捕魚達人游戲軟件V1.0。結合希力公司向一審法院提交的證據9即增值稅發票和希力公司在申請再審程序中向本院提交的證據7即四家經銷商出具的書面證明,可以認定,威康公司從希力公司購買“捕魚達人”游戲軟件1381套,金額為7126275元,金龍公司從希力公司購買“捕魚達人”游戲軟件613套,金額為3287965元,兩者金額占希力公司銷售“捕魚達人”游戲軟件總金額即10766500.01元的96.73%。
  

希力公司向本院提交了四期《電子樂園·電玩風云》雜志及廣西金海灣電子音像出版社有限公司出具的證明上述雜志系其出版發行的《證明》。經查,《電子樂園·電玩風云》2010年1月(中)期第56頁刊登有《2009年度中國游戲行業年會現場報道》一文,該文稱,“金手指獎,素來有游戲行業的‘奧斯卡’獎之稱謂”。該文附有《2009年度中國游戲行業“金手指”獎獲獎名單》,希力公司的《捕魚達人》名列“年度優秀游戲機產品”。《電子樂園·電玩風云》2010年1月(中)期第59頁還刊登有《新式機臺繽紛亮相斬獲年會產品大獎——中國游戲行業2009年度優秀游戲機產品獎》一文,該文介紹了希力公司的《捕魚達人》產品。《電子樂園·電玩風云》2010年3月(中)期第43頁刊登的《希力科技:市場的強力競爭者——專訪廣州市希力電子科技有限公司總經理鄭兵》介紹了希力公司及其2009年年度優秀游戲機產品《瘋狂企鵝》《捕魚達人》。《電子樂園·電玩風云》2010年4月(中)期第118頁刊登的《搭起交流與溝通的橋梁——2010年度中國(武漢)動漫游戲研討會》載明:希力公司“在2009年推出《捕魚達人》后,在中國掀起了一陣捕魚熱潮”。根據文中信息,該研討會由希力公司、威康公司、華海科技聯合主辦,中國軟件行業協會游戲軟件分會為指導單位,湖北武漢寶達商行承辦,在湖北武漢舉行。
  

波克公司認可廣西金海灣電子音像出版社出具的《證明》本身的真實性,但對《電子樂園·電玩風云》雜志的真實性、合法性提出質疑并提供了反駁證據,即在再審程序中提交的證據14《電子樂園·電玩風云》與《電子樂園·輕松學電腦》比較情況等和在再審開庭后向本院提交的證據9,后者系對前者部分內容進行的公證。上述證據來自公開或者官方渠道,希力公司也未提供反駁證據,本院對上述證據的真實性予以認可。經查,希力公司提供的《電子樂園·電玩風云》的出版社為廣西金海灣電子音像出版社,國內統一刊號為CN45-1338/TP。廣西金海灣電子音像出版社提供的《證明》明確認可希力公司提供的《電子樂園·電玩風云》雜志原本的真實性,并認可《電子樂園·電玩風云》《電子樂園·輕松學電腦》均系其出版的雜志。但是,根據波克公司在再審程序中提交的證據14和在再審開庭后向本院提交的證據9可知,希力公司提供的出版社為廣西金海灣電子音像出版社、國內統一刊號為CN45-1338/TP的《電子樂園·電玩風云》刊載的文章性質主要為行業報道、廣告宣傳等,而波克公司通過公開市場購買及維普期刊網上查詢到的同一出版社、同一刊號的2009年第5期、2010年第1期《電子樂園·輕松學電腦》雜志主要刊載學術論文,二者的風格明顯不同;此外,百度百科關于《電子樂園》雜志的介紹是,《電子樂園》雜志是經國家新聞出版部門批準、廣西金海灣電子音像出版社主辦的優秀學術期刊,本刊國內統一刊號CN45-1338/TP,本刊主要刊載較高學術、技術水平和實用價值的研究課題、學術報告和綜合評述等優秀學術論文;最后,通過維普期刊資源整合服務平臺可以查詢到廣西金海灣電子音像出版社出版的、國內統一刊號為CN45-1338/TP的《電子樂園·輕松學電腦》,但查詢不到《電子樂園·電玩風云》。根據上述證據和事實可以認定,廣西金海灣電子音像出版社出版的、國內統一刊號為CN45-1338/TP的《電子樂園》雜志經過審批的刊物性質是學術期刊、刊載內容主要是學術論文,廣西金海灣電子音像出版社在2009年和2010年使用國內統一刊號CN45-1338/TP同時出版兩種風格不同的刊物即《電子樂園·輕松學電腦》與《電子樂園·電玩風云》。根據《期刊出版管理規定》第三十三條關于“一個國內統一連續出版物號只能對應出版一種期刊,不得用同一國內統一連續出版物號出版不同版本的期刊。出版不同版本的期刊,須按創辦新期刊辦理審批手續”的規定,希力公司提交的《電子樂園·電玩風云》雜志不符合國家行政主管部門關于刊物性質和刊載內容的審批要求。雖然希力公司提交的《電子樂園·電玩風云》雜志可能客觀流通于市場,但由于存在上述不符合審批要求的因素,在一定程度上將會影響其發行范圍,在維普期刊資源整合服務平臺查詢不到《電子樂園·電玩風云》的事實對此也予以印證。
  

希力公司向本院提交了三期《澳門國際電玩》雜志(即2009年第12期、2010年第5期、2010年第9期)。經查,《澳門國際電玩》2009年第12期封面是“希力科技”和“威康娛樂”所作的“捕魚達人”廣告宣傳。《澳門國際電玩》2010年第5期第118頁也刊登有《電子樂園·電玩風云》2010年4月(中)期第118頁刊登的《搭起交流與溝通的橋梁——2010年度中國(武漢)動漫游戲研討會》一文。《澳門國際電玩》2010年第9期也有希力公司“捕魚達人”游戲機的宣傳文章。
  

關于中國軟件行業協會游戲軟件分會于2009年12月1日向希力公司頒發的有關《捕魚達人》榮獲2009年度中國游戲行業優秀游戲產品“金手指獎”的榮譽證書,波克公司雖然否認該證據的真實性并提出希力公司的董事長任職該協會副會長等質疑,但行業協會本身是由所在行業的企業組成,企業管理人員擔任協會管理職務也屬正常,因此,應當認定該榮譽證書的真實性,至于該證據能否證明希力公司使用的“捕魚達人”達到一定影響,本院將在后文予以分析。
  

希力公司在一審程序中向一審法院提交的第一冊證據中的證據7《關于下達2010年度第三批廣州市軟件(動漫)產業發展資金項目經費的通知》中雖然列明了希力公司的“捕魚達人”項目,但并不屬于商標性的使用。
  

此外,希力公司在一審程序向法院提交了希力公司是力港公司的唯一股東及希力公司、力港公司使用“捕魚達人”的證據,包括向一審法院提交的第一冊證據中的證據3力港公司工商信息查詢打印件、向一審法院提交的第二冊證據中的證據7《制卡協議》及其他、證據8訂制海報合同及其他、證據9兩個網絡公司出具的關于在其網吧中張貼“捕魚達人”網絡游戲廣告等情況的書面證明、證據19騰訊網關于“深海狩獵”游戲的介紹、證據20力港公司于2010年9月2日至2011年1月25日期間對“捕魚達人”游戲的推廣等。經審查上述證據,有的未顯示商標使用情況;有的則屬于與希力公司有利害關系的證人單方面出具的書面證言;證據9關于力港公司推出“捕魚達人”網絡版游戲的時間還與波克公司在再審程序中向本院提交的證據5中國版權保護中心搜索結果所顯示的力港公司的“捕魚達人網絡版游戲軟件”首次發表日期為2011年6月10日相矛盾;特別是,根據波克公司提供的反駁證據即其第二次向一審法院提交的證據19準予變更登記通知,力港公司于2012年9月12日才成為希力公司的子公司,力港公司在2012年9月12日之前對“捕魚達人”的使用不能視為希力公司的使用;此外,證據19即騰訊網關于“深海狩獵”游戲的介紹主要是說明“深海狩獵”的知名度,提到了人氣街機“捕魚達人”,文中也未提及“捕魚達人”與希力公司的關系。因此,上述證據不能證明希力公司在被異議商標申請日前在先使用了“捕魚達人”。
  

為進一步證明其在先使用情況,希力公司在申請再審程序中向本院提交了證據1希力公司于2010年10月8日與力港公司簽訂的使用許可合同、證據8力港公司運營的“捕魚達人”游戲用戶充值量統計等用于證明力港公司作為其被許可人在先使用“捕魚達人”的證據,基于以下理由,本院不予采信:1.這些證據屬于希力公司及其子公司力港公司單方面出具,統計數據來源的相關網站受希力公司控制,使用許可合同也沒有支付憑證等其他證據予以佐證且與希力公司此前關于其與力港公司系關聯關系的主張不一致;2.對于波克公司提出的力港公司的“捕魚達人網頁版”于2012年4月19日才獲得文化部的批文、力港公司不可能在此之前就運營“捕魚達人”游戲、上述充值量數據與媒體報道的力港公司當年產值差距過大等異議,希力公司未提供合理解釋;3.根據波克公司在再審程序中向本院提交的證據5即經過公證的中國版權保護中心網站搜索名稱中包含“捕魚”的計算機軟件結果頁面,力港公司作為著作權人的“捕魚達人單機版游戲軟件”“捕魚達人之深海狩獵單機版游戲軟件”“捕魚達人網絡版游戲軟件”“捕魚達人網頁版游戲軟件”的首次發表日期均為2011年6月10日,可以推定力港公司于2011年6月10日才開始運營上述游戲軟件并使用“捕魚達人”名稱,這與希力公司關于力港公司在被異議商標申請日即2011年3月29日前使用“捕魚達人”的主張存在矛盾,希力公司也未提供合理解釋。
  

綜上,根據采信的證據可以查明希力公司在先使用“捕魚達人”情況如下:希力公司于2009年9月27日開發完成并發表希力捕魚達人游戲軟件V1.0,并于2009年12月1日取得國家版權局頒發的計算機軟件著作權登記證書;希力公司的“捕魚達人”游戲榮獲2009年度中國游戲行業優秀游戲產品“金手指獎”;希力公司在2009年12月就開始銷售希力捕魚達人游戲軟件V1.0,2010年銷售數額較大,但未提供此后的銷售證據;2009年和2010年的《電子樂園·電玩風云》《澳門國際電玩》雜志對“捕魚達人”游戲產品進行了宣傳和介紹。
  

(二)關于千貝公司在先使用“捕魚達人”的情況
  

千貝公司在商標評審階段提交的證據2、證據4可以證明其作為著作權人的“17175游戲世界軟件”“捕魚達人OL游戲軟件”分別于2011年1月4日、2011年6月14日取得著作權登記證書。鑒于千貝公司在商標評審階段提交的用于證明其運營“17175捕魚達人”游戲的相關數據等證據未經公證、存在更新情況且希力公司不予認可,本院根據千貝公司在再審程序中進一步提交的補強證據查明相關事實。根據千貝公司在商標評審階段提交的證據2、證據4和在再審程序中提交的證據2、證據4和證據5可以認定,千貝公司為“17175游戲世界軟件”“捕魚達人OL游戲軟件”的開發者或者著作權人,在被異議商標申請日即2011年3月29日前,“17175捕魚達人”在互聯網上有一定程度的瀏覽量和點擊量,可以認定千貝公司在被異議商標申請日之前在先使用“捕魚達人”。
  

(三)關于波克公司最早使用“捕魚達人”的情況
  

波克公司向一審法院提交了證據6上海市盧灣區公證處2012年8月6日作出的(2012)滬盧證經字第2153號公證書,用于證明波克公司早在2009年8月就開始使用“捕魚達人”商標。其中所附最早的一篇宣傳文章為2011年10月12日發表于新浪游戲網的《波克城市捕魚達人現已加入百度應用》,該文稱,“捕魚達人《航海大冒險》是由波克城市自主研發并運營的一款休閑射擊類捕魚游戲”“波克城市《航海大冒險》于今年9月30日與百度牽手,成功登錄百度應用平臺,打造最強的捕魚達人”“2009年8月《航海大冒險》網絡版正式在波克城市平臺登錄”。另一篇于2011年10月18日發表于太平洋游戲網的《波克城市網頁版捕魚達人強力出擊》文章的導讀載明,“捕魚達人《航海大冒險》是由波克城市自主研發并運營的一款網絡版街機捕魚游戲,自09年在波克平臺上線以來就受到廣大玩家的喜愛。現為了使更多的玩家能更快、更近距離的感受到捕魚達人的樂趣,波克城市于8月特別推出《航海大冒險》網頁版。”上述兩篇文章發表時間均在2011年10月,雖然文章中使用了“捕魚達人”,但結合兩篇文章的上下文特別是其中的“2009年8月《航海大冒險》網絡版正式在波克城市平臺登錄”等內容,讓人能夠信服的判斷是,《航海大冒險》是當時波克公司對其捕魚游戲的稱呼,上述證據并不能證明波克公司早在2009年8月就開始使用“捕魚達人”。波克公司向商標評審委員會和一審法院提交的其他用于證明其在被異議商標申請日前使用“捕魚達人”的證據,因屬于利害關系人單方面提供,又無其他證據予以佐證,不予采信。二審判決認定波克公司先于希力公司使用“捕魚達人”錯誤,本院予以糾正。
  

(四)關于“捕魚達人”游戲的起源及其他經營者使用“捕魚達人”的情況
  

波克公司在再審程序中向本院提交的證據1-3用于證明,“捕魚達人”并非希力公司首創,日本世嘉公司從2006年就推出了ami-gyo即“撈魚達人”游戲。根據證據1日本Sega(世嘉)公司官方網站www.sega.jp介紹及其翻譯件,該公司于2010年已經開始運營“撈魚達人3”游戲;根據證據2維基百科關于“撈魚達人”(ami-gyo)的介紹及其翻譯件,撈魚達人是2006年4月世嘉公司發售的一款投幣游戲,游戲主要內容是,“機身中央有一個巨大屏幕。捕捉屏幕上游來游去的魚,對捕獲量進行累計,進行游戲”;撈魚達人2是2007年7月世嘉公司發售的一款投幣游戲,為撈魚達人的續篇;撈魚達人3是2010年7月世嘉公司發售的一款投幣游戲,為撈魚達人1、撈魚達人2的續篇。根據證據3百度對ami-gyo的搜索結果及其翻譯件,必應詞典將“ami-gyo”翻譯成“撈魚達人”,臺灣多家公司在2006年就引進了“ami-gyo”游戲機,并將其譯作“撈魚達人”“網魚高手”。希力公司提交的反駁證據3用于證明必應對“撈魚達人”的釋義是依據其抓取的網頁與詞語的關聯,而不是必然解釋,其提供的反駁證據1-2將ami-gyo翻譯成撈魚機(網魚機)。本院認為,根據希力公司的反駁證據3,波克公司的證據不足以證明ami-gyo的直譯為撈魚達人。但是,波克公司提供證據3即經過公證的百度搜索結果之一可以證明,2006年,臺灣有公司登記的電子游戲機名稱為“撈魚達人”或者“網魚高手”。
  

波克公司在再審庭審后向本院提交的證據1-2即希力公司“捕魚達人”游戲機研發資料載明,希力公司的捕魚機在研發前市場上有兩款來自日本世嘉公司的同類型機臺,分別叫“海洋捕魚”和“撈金魚”;捕魚機游戲的內容就是捕魚;希力公司開發的捕魚機游戲系統含有退幣系統,其“市場導向:針對一些喜歡帶有賭性的退幣機的玩家,經常以多個幣爭取大獎,大投入打收益的玩家,最基本也能滿足只有幾個幣玩的散客。”
  

希力公司對湖北省宜昌市夷陵區人民法院(2014)鄂夷陵刑初字第9號刑事判決書的真實性不予認可,但未提交反證,本院認可該證據的真實性。該判決書載明:“2009年初,被告人張某某、金某、吳某某在宜昌市××區小溪××街道辦事處××路××號開設樂洋洋電玩城,放置具有賭博功能的‘缺一門’賭博機1臺、捕魚達人賭博機3臺供他人賭博從中漁利,并雇請被告人涂某某。”上述內容可以證明在2009年初就有名稱為“捕魚達人”的游戲機。
  

波克公司在再審程序中向本院提交的證據5即經過公證的中國版權保護中心網站搜索名稱中包含“捕魚”的計算機軟件結果頁面,希力公司對其真實性未提出異議。根據該證據,登記日期在被異議商標初步審定公告日即2012年1月6日之前、名稱中有“捕魚達人”的游戲軟件的著作權人有齊樂互動(北京)科技有限公司、成都摩奇卡卡科技有限責任公司、廣州史達泊雷網絡科技有限公司、波克公司、陳鵬輝、力港公司、千貝公司。
  

(五)關于“捕魚達人”游戲機涉及行政或者刑事處罰的情況
  

根據波克公司在再審程序中向本院提交的證據6、15-20和在再審庭審后向本院提交的證據11-14可以證明,2009年初在湖北省宜昌市、2011年9月在湖南湘潭市、2011年9月至2012年10月在湖南省南縣、2011年4月在廣西壯族自治區藤縣、2011年4月在浙江省奉化市、2010年上半年至2011年4月在浙江省溫州市等地均有案外人因經營名稱為“捕魚達人”的賭博機被追究刑事責任。
  

本院認為,本案應當適用2001年修改的商標法,本案的爭議焦點為被異議商標的申請注冊是否違反商標法第三十一條的規定。
  

(一)被異議商標的申請注冊是否違反商標法第三十一條后半段關于申請商標注冊“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的規定。
  

波克公司主張,希力公司在先使用“捕魚達人”的游戲機是賭博機,未獲得市場準入許可,不是商標法意義上的商品,在賭博機上使用不是商標法意義上的使用,商標法第三十一條規定的“一定影響”是指商標的良好聲譽,違法使用不應當受到保護;千貝公司在先使用的“捕魚達人”不具有一定影響。希力公司則主張,商品的性質與商標的使用無關,《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十三條關于“一定影響”的規定并未限定影響的性質。
  

對于上述問題的判斷,涉及到對商標法第三十一條的正確理解與適用。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第三十一條規定:“本規定從2017年3月1日起施行。人民法院依據2001年修正的商標法審理的商標授權確權行政案件可參照適用本規定。”《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十三條規定:“在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先注冊其在先使用并有一定影響的商標的,如果在先使用商標已經有一定影響,而商標申請人明知或者應知該商標,即可推定其構成‘以不正當手段搶先注冊’。但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意除外。在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳的,人民法院可以認定為有一定影響。在先使用人主張商標申請人在與其不相類似的商品上申請注冊其在先使用并有一定影響的商標,違反商標法第三十二條規定的,人民法院不予支持。”參照上述規定,被異議商標的申請注冊構成以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標,需要同時滿足下列要件:一是在先使用商標具有一定影響;二是被異議商標構成以不正當手段搶先注冊,即被異議商標申請人具有主觀惡意,其明知或者應知在先使用并有一定影響的商標而予以搶注,但其舉證證明沒有利用在先使用商標商譽的除外;三是對在先使用并有一定影響的商標的保護限于相同或者類似商品或者服務。現結合上述要件對本案分析如下:
  

1.希力公司、千貝公司在先使用的“捕魚達人”是否具有一定影響
  

希力公司的證據不足以證明其在先使用的“捕魚達人”具有一定影響,理由如下:希力公司于2009年12月1日取得其開發的捕魚達人游戲軟件V1.0的計算機軟件著作權登記證書,該證據尚不能證明希力公司在對外經營中將“捕魚達人”作為商標使用;希力公司的“捕魚達人”游戲產品雖然榮獲2009年度中國游戲行業優秀游戲產品“金手指獎”,但是根據波克公司在再審程序中提交的證據7-8有關“金手指獎”的評選條件和希力公司提交的“捕魚達人”游戲軟件銷售發票,銷售時間為2009年的銷售發票僅有一張,可見,希力公司的“捕魚達人”游戲軟件在評獎時尚不滿足已經對外銷售并產生較好的經濟效益的要求,因此該“金手指獎”并不能直接證明希力公司使用的“捕魚達人”在相關公眾中的知名度;希力公司于2009年和2010年銷售“捕魚達人”游戲軟件的增值稅發票開具的對象共有九家,購買主體并不多,而且將近97%是開具給希力公司的子公司威康公司和另一家公司金龍公司;《電子樂園·電玩風云》的內容不符合國家行政主管部門對該雜志的審批要求,《澳門國際電玩》本身屬于我國澳門地區出版雜志,上述兩本雜志的性質使其不同于在我國大陸地區出版且符合國家行政主管部門審批要求的雜志,不足以證明希力公司使用的“捕魚達人”在相關公眾中具有一定影響;希力公司提供的銷售發票載明的貨物名稱雖然是“捕魚達人”游戲軟件,但其獲獎的卻是“捕魚達人”游戲產品,其在提交給本院的書面意見中也稱其從2009年7月開始銷售“捕魚達人”游戲機,游戲機在我國受到嚴格的市場監管即實行市場準入制度,根據文化部相關通知要求,娛樂場所應當根據文化部文化市場司發布的《游戲游藝機市場準入機型機種指導目錄》選擇游戲產品,希力公司銷售的“捕魚達人”游戲機本身不在上述指導目錄中,這也在相當程度上影響了相關公眾對希力公司“捕魚達人”游戲機的知悉程度。此外,“捕魚達人”等捕魚游戲是從日本世嘉公司引入我國的游戲,2009年初在我國境內的娛樂場所已經有名稱為“捕魚達人”的游戲機,這也弱化了相關公眾將“捕魚達人”與希力公司進行聯系的程度。綜合考慮以上因素,希力公司提供的證據不足以證明其在被異議商標申請日即2011年3月29日之前使用的“捕魚達人”已經具有一定影響。
  

千貝公司證明其在先使用的“捕魚達人”具有一定影響的證據是其在再審程序中提交的補強證據即證據4和證據5。根據證據4第三方數據平臺即“CNZZ數據專家”反映的點擊量,在2010年10月1日至2011年3月31日期間,排名前8位的分別為17175、17175捕魚達人、捕魚達人單機游戲下載、捕魚達人、深海狩獵、捕魚達人網絡版、老K深海狩獵、17175捕魚達人下載,來訪次數從65453到18255,全站來訪次數為465593。根據證據5第三方百度推廣平臺的關鍵詞搜索流量統計,在2011年1月13日至2011年3月31日期間,排名前8位的分別17175捕魚達人、捕魚達人單機游戲下載、17175、捕魚達人、深海狩獵、捕魚達人網絡版、老K深海狩獵、17175捕魚達人下載,瀏覽量從61037到22308,占比從12.02%到4.39%。本院認為,鑒于上述來訪反映的是用戶在相關搜索引擎上使用上述關鍵詞進行搜索,根據搜索結果鏈接的網頁,最后點擊并訪問千貝公司的情況,有的關鍵詞甚至是其他經營者運營的游戲名稱,因此,上述證據僅反映了千貝公司對其捕魚游戲的宣傳推廣,并不能證明其使用的“捕魚達人”已經具有一定影響。
  

2.波克公司是否構成以不正當手段搶先注冊“捕魚達人”商標
  

希力公司主張,波克公司向一審法院提交的證據3即波克公司簡介中包含的“捕魚達人”游戲宣傳圖片與《澳門國際電玩》2009年第12期封面的“捕魚達人”游戲宣傳圖片幾乎完全一致,足以證明波克公司申請“捕魚達人”注冊商標有惡意。波克公司對波克公司簡介本身沒有異議,但主張是其員工找了一張圖片用于證明該游戲受到歡迎。經查,波克公司在其簡介中以“特色游戲—捕魚達人”為題目進行了介紹:“最早一款的捕魚類游戲是由日本世嘉游戲公司開發大型電玩游戲機,后經過東南亞眾多游戲公司多次仿效、改良和完善,目前已經成為電玩世面上最熱門的街機種類之一。在國內,街機捕魚游戲種類多達數十款,機臺年銷售總量超過50000臺,線下游戲愛好者超過800萬。”之后對波克公司的捕魚游戲進行了介紹,配合上述介紹文字使用的“捕魚達人”游戲機圖片與《澳門國際電玩》2009年第12期封面刊登的希力公司的“捕魚達人”游戲宣傳圖片實質性相似;該簡介介紹了波克公司2009至2011年在全國休閑棋牌平臺的排名、活躍會員數量等情況。根據上述介紹,該簡介應當形成于2012年。上述介紹中沒有提及希力公司。
  

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十三條第一款規定,如果在先使用商標已經有一定影響,而商標申請人明知或者應知該商標,即可推定其構成“以不正當手段搶先注冊”。本案中,一方面,希力公司、千貝公司在先使用的“捕魚達人”商標不具有一定影響;另一方面,“捕魚達人”游戲是對日本世嘉公司游戲的模仿,其游戲內容就是捕魚,2006年臺灣已經有公司推出“撈魚達人”游戲機,2009年國內已經有娛樂場所經營名稱為“捕魚達人”的游戲機,“捕魚達人”作為游戲名稱本身在很大程度上是對于游戲內容的描述。綜合考慮上述因素,雖然2012年形成的波克公司簡介使用了與希力公司在先使用的“捕魚達人”游戲宣傳圖片實質性相似的圖片,但尚不足以據此認定波克公司在申請被異議商標時明知或者應知希力公司在先使用“捕魚達人”并具有一定影響,即不能認定波克公司申請注冊被異議商標構成以不正當手段搶先注冊。
  

3.被異議商標指定使用的“計算機軟件設計、更新”服務與計算機軟件產品是否構成類似
  

人民法院審查判斷商品或者服務是否類似,應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性;服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯性;商品和服務之間是否具有較大的關聯性,是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的,或者其提供者之間存在特定聯系。本案中,希力公司、千貝公司將“捕魚達人”使用在游戲軟件產品上,而被異議商標指定使用的服務是“計算機軟件設計、更新”,二者存在較大的關聯性,應當認定屬于類似商品或者服務。二審判決對此認定錯誤,本院予以糾正。
  

4.希力公司在先使用行為的合法性對在先使用商標保護的影響
  

本案中,波克公司主張希力公司是在賭博機上在先使用“捕魚達人”,因此不應當受到保護,其用于證明該主張的證據主要包括:1.希力公司的《捕魚達人單機版使用說明書(2010)》和研發資料。其中,使用說明書載明,“可選擇退幣或退彩票模式”;研發資料載明,希力公司開發的捕魚機游戲系統含有退幣系統,市場導向是,針對一些喜歡帶有賭性的退幣機的玩家,經常以多個幣爭取大獎,大投入打收益的玩家,最基本也能滿足只有幾個幣玩的散客。2.相關刑事判決書。波克公司在再審程序中向本院提交的證據18即陜縣人民法院(2015)陜刑初字第63號刑事判決書載明:被告人葉建成抗辯稱,查獲的8人臺“捕魚機”4臺是2012年1月26日通過正當網購途徑從廣州希力電子科技有限公司購買的電子游戲機瘋狂籃球,不屬于賭博機;證據19即四川省安岳縣人民法院(2014)安岳刑初字第224號刑事判決書載明,該案證據7即增值稅發票,證實亞熱帶電玩城在2012年12月曾向希力軟件公司購買動漫設備31臺。波克公司在再審庭審后向本院提交了證據11-14,包括葉某某書面證言及其身份證復印件、浙江省溫州市中級人民法院(2013)浙溫刑終字第100號刑事裁定書、希力公司向溫州樂源動漫科技有限公司開具的“希力捕魚達人游戲軟件V1.0”和“游戲電腦板(希力捕魚達人)”增值稅專用發票,用于證明希力公司向溫州樂源動漫科技有限公司銷售、而溫州樂源動漫科技有限公司向葉某某銷售的“捕魚達人”游戲機已經為上述生效刑事裁定書認定為賭博機,被告人葉某某因經營“捕魚達人”游戲機已經被上述刑事裁定書以開設賭場罪追究刑事責任。
  

波克公司提交的上述證據尚不足以證明希力公司銷售的“捕魚達人”游戲機屬于賭博機,雖然波克公司在再審開庭后還向本院提交了相關專家關于賭博機認定的意見和學術論文、關于其從二手市場公證購買帶有希力公司標志的游戲機情況的公證書等補充參考證據,并申請本院再次公開開庭對上述證據進行審查,但是考慮到如下因素,本院不再對上述證據進行審查:首先,上述證據的提交過分遲延,其中公證購買的二手游戲機并非來自公開市場;其次,根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第六條關于“對于涉案的賭博機,公安機關應當采取拍照、攝像等方式及時固定證據,并予以認定。對于是否屬于賭博機難以確定的,司法機關可以委托地市級以及上公安機關出具檢驗報告”的規定,對于是否屬于賭博機難以確定的,一般應當由專門機關進行檢驗;再次,根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第四條“關于生產、銷售賭博機的定罪量刑標準”的規定,即“以提供給他人開設賭場為目的,違反國家規定,非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰”,生產銷售具有退幣功能的計算機游戲專用軟件若構成非法經營罪還需要符合“以提供給他人開設賭場為目的”“情節嚴重”等構成要件。最后,本院已經認定希力公司在先使用的“捕魚達人”不具有一定影響,希力公司的“捕魚達人”游戲機是否屬于賭博機這一情節不會改變本案的裁判結果。
  

但是,對于在專門用于賭博的具有賭博功能的游戲機即賭博機上在先使用的商標,本院認為不應當予以保護。
  

(二)被異議商標的申請注冊是否違反商標法第三十一條前半段關于“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的規定。
  

被異議商標顯然并不侵犯希力公司主張的“捕魚達人”美術作品著作權和外觀設計專利權。“捕魚達人”作為希力公司計算機軟件名稱的組成部分,不具備法律意義上作品的構成要素,不應脫離作品整體而單獨作為作品受到著作權法的保護。因此,被異議商標的申請和注冊不違反商標法第三十一條關于“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的規定。
  

綜上,二審判決關于希力公司使用“捕魚達人”的時間晚于波克公司的關聯公司的認定和被異議商標指定使用的“計算機軟件設計、更新”服務與游戲軟件產品不構成類似商品或者服務的認定存在錯誤,本院予以糾正。本院在進一步查明事實的基礎上,維持二審判決結果。經本院審判委員會討論決定,依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條、第八十九條第一款和《最高人民法院關于適用的解釋》第一百一十九條第一款規定,判決如下:
  

維持北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第2075號行政判決。
  

一、二審案件受理費共200元,由廣州市希力電子科技有限公司、濟南千貝信息科技有限公司共同負擔。
  

本判決為終審判決。
  

審判長夏君麗
  審判員郎貴梅
  審判員馬秀榮
  二〇一八年十月十九日
  書記員王沛澤

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