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反不正當競爭法的商業標識保護制度之評析

日期:2018-05-25 來源:《知識產權》雜志 作者:王太平 袁振宗 瀏覽量:
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作者簡介:王太平 廣東外語外貿大學“云山杰出學者”、“21世紀海上絲綢之路協同創新中心”和華南國際知識產權研究院研究員、法學院教授、“國際知識產權法制研究”創新團隊負責人  袁振宗 廣東外語外貿大學華南國際知識產權研究院工作人員


內容提要:正確解釋和評價反不正當競爭法的商業標識保護制度的前提是正確認識該制度的地位和所提供的保護的特征,反不正當競爭法的商業標識保護制度在商標保護上的補充地位決定了其提供的保護具有非設權性、補充性和有限性。2017年《反不正當競爭法》的修訂厘清了反不正當競爭法的商業標識保護制度與其他制度的關系,拓寬了商業標識的范圍,重構了商業標識的構成要件,雖未規定適用例外,但并不足慮。理解反不正當競爭法商業標識保護制度的關鍵是確定受保護商業標識的范圍和“有一定影響”的標準,弄清商業標識使用的含義,明確混淆可能性的侵權判斷標準。


關 鍵 詞:《反不正當競爭法》第6條 商業標識 有一定影響 使用 混淆行為


Abstract: To correctly interpret and evaluate the commercial identification protection system under the Anti-Unfair Competition Law, the prerequisite is to correctly understand the system's status and the nature of the protection it provides. Its supplementary function to the Trademark Law in protecting commercial identification determines that it does not create new right, and that it is only supplementary and limited. The Anti-Unfair Competition Law revised in 2017 clarifies the relationships between the commercial identification protection system under Anti-Unfair Competition Law and other systems, broadens the scope of commercial identifications; and re-stipulates the constituent elements of commercial identification. The revised law doesn’t touch upon the issues of exceptions, but it is not a problem. The key point in understanding the commercial identification system is to make certain the scope of commercial identification and the standard of “influence to a certain degree”, to clarify the meaning of commercial identification use, and define the infringement judgment standard of possible confusion.


Key Words: article 6 of Anti-Unfair Competition Law; commercial identification; influence to certain degree; commercial identification use; market confusion behavior


一、引 言


2017年《反不正當競爭法》第6條規定的商業標識保護制度是我國最主要的未注冊商標保護制度,是對普通未注冊商標提供侵權救濟的唯一制度,它和主要保護注冊商標并對普通未注冊商標提供部分非侵權救濟的商標法共同構成了我國的商標保護制度。自1993年《反不正當競爭法》頒行以來,反不正當競爭法的商業標識保護制度和商標法互相配合,有力地保護著經營者和消費者的合法權益,維護著正常的競爭秩序。2017年11月4日,我國對《反不正當競爭法》進行了第一次修訂,重大修改之一是對有一定影響的商業標識保護制度的修改,不僅將1993年《反不正當競爭法》第5條合在一起規定的商業標識保護制度和虛假宣傳行為規制制度分別規定為第6條和第8條,而且刪除了“假冒他人的注冊商標”,對商業標識保護制度保護對象的范圍和構成要件等進行了重大修改,從而不僅使《反不正當競爭法》第6條成為純粹的商業標識保護制度,而且在一定程度上吸收了學術研究的成果,制度內容更為科學合理。


盡管如此,立法并非法學研究的終點,甚至恰恰相反,是另一種形式的法學研究的起點,尤其是當立法創立新制度或者對原有制度進行過重大修改的情況下,因為只有通過解釋,立法創立的新制度或者進行過重大修改的制度才能夠付諸實施,2017年《反不正當競爭法》重大修改過的商業標識保護制度亦然。不僅如此,在2017年《反不正當競爭法》修訂過程中,商業標識保護制度的內容幾經反復,爭議頗多,修改之后學者對其評價也褒貶不一,對其制度內容的理解也存在著諸多分歧。修訂中的《反不正當競爭法》的商業標識保護制度的內容變化多端,不僅是具體文字表述,而且連保護對象的范圍、保護對象的構成要件等關鍵問題也不斷發生著實質性的重大變化,反映出各界對該制度的較大的爭議。對于2017年《反不正當競爭法》第6條的修改,有學者認為,第6條第(一)(二)(三)項的修改“細化和豐富了現行不正當競爭行為的內容”,或者“擴張了原法律規定的調整內容”,或者“克服了原法律規定的缺陷”,并“細化和具體化了行為特征或者內容”,從而對2017年《反不正當競爭法》第6條總體上進行了積極評價。然而,也有學者認為2017年《反不正當競爭法》第6條是“殘缺而不完美的”。對2017年《反不正當競爭法》第6條的解讀,學者間也存在著相當多的爭議,比如該條中的“有一定影響”。有學者認為,該“有一定影響”相當于《商標法》第13條第2款的“為相關公眾所熟知”;而有的學者則認為,該“有一定影響”相當于《商標法》第32條和第59條第3款的“有一定影響”,不同于《商標法》第13條第2款的“為相關公眾所熟知”。鑒于其修改內容之重大、修改過程中爭議之多、對該條修改之截然相反的評價以及對修改后該條內容的不同理解,《反不正當競爭法》第6條規定的商業標識保護制度仍然值得我們進一步深入研究,以便能夠正確地理解、評價和適用。


二、反不正當競爭法的商業標識保護制度之正確定位


反不正當競爭法保護的商業標識本質上是未注冊商標,這種商業標識保護制度本質上是一種商標保護制度。然而,在我國,未注冊商標不僅不是法律保護的唯一商標類型,而且也不是法律保護的主要商標類型。法律保護的主要商標類型是注冊商標,反不正當競爭法的商業標識保護制度既不是商標保護的最主要的制度,甚至也不是未注冊商標保護的唯一制度,商標法才是商標保護的最主要的法律制度,且也對未注冊商標提供一定的救濟。因此,無論是從商標的類型、地位還是從商標保護法律制度的構成來看,反不正當競爭法的商業標識保護制度僅僅是商標保護法律制度的一部分,對該制度的正確評價和具體構造均不能脫離整體的商標保護法律制度以及未注冊商標保護制度在其中的地位,也只有正確把握我國商標保護法律制度的整體取向以及未注冊商標保護制度在其中的地位,才有可能正確地評價和構造反不正當競爭法的商業標識保護制度。事實上,前述的對《反不正當競爭法》第6條的商業標識保護制度的不同理解和評價在很大程度上正是源于有些觀點忽視了對商標保護法律制度的整體取向以及未注冊商標保護制度在其中的地位的正確認識。因此,在評價和解析反不正當競爭法的商業標識保護制度之前必須首先對該制度進行正確定位。


(一)反不正當競爭法的商業標識保護制度的地位


我國商標保護法律制度共由以注冊商標保護為主的商標法和以未注冊商標保護為主的反不正當競爭法兩部分構成,因此反不正當競爭法的商業標識保護制度的地位必須放在我國商標保護法律制度的整體框架下來觀察和確定。


首先,反不正當競爭法的商業標識保護制度僅僅是我國商標保護法律制度的一部分。我國商標保護法律制度共由商標法和反不正當競爭法的商業標識保護制度兩部分共同構成。其中商標法主要保護注冊商標,除了已經達到馳名狀態的未注冊商標和當事人之間具有特殊關系的未注冊商標之外,商標法僅僅對注冊商標提供侵權救濟;對于普通未注冊商標,商標法僅僅提供禁止他人搶注和有條件地繼續使用的非侵權救濟的保護。反不正當競爭法的商業標識保護制度則是普通未注冊商標保護的主要制度,是我國法律中僅有的對普通未注冊商標提供侵權救濟的法律制度。換言之,反不正當競爭法的商業標識保護制度僅僅是我國商標保護制度的組成部分之一。


其次,反不正當競爭法的商業標識保護制度僅僅是我國商標法律保護制度的一個補充性的組成部分。在我國,無論是從侵害注冊商標和未注冊商標糾紛案件的客觀情況來看,還是從商標法與反不正當競爭法的關系來看,注冊商標是我國法律保護的最主要的商標類型,商標法才是商標法律保護的最主要的法律,未注冊商標的法律地位遠遠不能與注冊商標的法律地位相提并論,反不正當競爭法的商業標識保護制度也遠不如商標法重要。


從我國法律對注冊商標和未注冊商標保護的實際情況來看,截止到2018年3月5日,同樣的時間段和地域范圍內,“北大法寶”數據庫上收錄的“侵害商標權糾紛”案件共達85,721件,而“仿冒糾紛”案件則僅有2,069件,這里的“仿冒糾紛”案件就是反不正當競爭法上的未注冊商標糾紛案件,“侵害商標權糾紛”案件占全部商標侵權案件的97.64%,而“仿冒糾紛”案件則僅僅占全部商標侵權案件的2.36%。也就是說,在司法實踐中,注冊商標不僅是商標的主要類型,也是實際受到法律保護的主要商標類型。


從商標法與反不正當競爭法的關系來看,反不正當競爭法也是商標保護的補充性的法律。這主要取決于知識產權法與反不正當競爭法的關系。就反不正當競爭法與知識產權法的關系,不同的學者持有不同的觀點。有學者認為,反不正當競爭法屬于知識產權法,是知識產權法律體系的重要組成部分。有學者認為,反不正當競爭法與知識產權法之間不是等同關系,不能相互替代,而是相互配合、補充地發揮法律功能。還有學者認為,在法律適用方面,知識產權法的規定優于反不正當競爭法,它們是特別法與普通法的關系。總的來說,學者基本上既承認知識產權法與反不正當競爭法之間的密切聯系,也承認二者的明顯區別,并非同一性質的法律,即:前者以專有權利為中心,側重于權利的取得、行使、限制以及侵權救濟;后者則以制止非法行為為中心,側重于維護市場競爭秩序。反不正當競爭法所提供的僅僅是“附加的補充性保護”,不能與著作權法、專利法和商標法等知識產權專門法相抵觸。反不正當競爭法的商業標識保護制度就是一種彌補商標法不足而對未注冊商標的保護,僅在有限范圍內發揮作用。


最后,反不正當競爭法的商業標識保護制度不得與商標法的價值目標相沖突,尤其是不得對商標法的注冊取得機制產生過大的沖擊。盡管經過多次修改,我國商標法日益重視使用因素,但即便在商標搶注和商標囤積非常嚴重的情況下,我國商標法仍然沒有從根本上動搖建立之初即確立的注冊取得體制,這是世界商標法的發展趨勢、我國商標法的歷史傳統以及注冊取得體制的相對優勢共同作用的結果。正由于我國商標法的注冊取得體制,我國法律對未注冊商標的保護是有限的,對未注冊商標的保護以不過分沖擊注冊取得體制為基本原則。以2013年《商標法》引入商標先用權為例,在解釋引入商標先用權的《商標法》第59條第3款時,立法機構的專家指出,我國商標法仍“以商標注冊制度為主,雖然法律上有必要給予在先使用的未注冊商標一定保護,但保護水準不宜過高,以免沖擊到注冊制這一商標管理中的基本制度。”我國法律對未注冊商標提供保護的三種主要制度均體現出對未注冊商標的有限保護和對注冊取得體制的維護。《商標法》第13條第2款的未注冊馳名商標制度對最有影響的且價值最大的未注冊商標提供了相當于注冊商標權的最強的保護。盡管如此,極其嚴格的馳名條件使得未注冊馳名商標的保護非常有限,不會對注冊商標制度造成嚴重沖擊。《商標法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當競爭法》第6條共同構筑了普通未注冊商標保護制度,盡管普通未注冊商標的效力也是較強的,但相對于注冊商標,由于構成要件上“有一定影響”的客觀限制、保護條件上的“不正當搶注”或“善意”的主觀限制以及法律效力上的地域性、可轉讓性等方面的限制,普通未注冊商標的保護仍然是有限的,仍然不及注冊商標的保護。不會對注冊取得體制產生過大沖擊。《商標法》第15條對尚沒有產生影響的被代理人、被代表人的未注冊商標提供保護。該條規定的未注冊商標的條件非常寬松,但法律效力卻極強,既可以阻止搶注、宣告搶注的商標無效,還可以禁止使用。不過由于《商標法》第15條的未注冊商標只能針對代理人、代表人等發揮作用,其前提是當事人雙方存在著代理、代表關系,是一種更類似于債權的相對權保護,其保護仍然是有限的,不會對注冊取得機制產生過大沖擊。總的來說,我國各種未注冊商標制度均通過對各種未注冊商標保護的前提條件、構成要件或者法律效力等方面的限制,確保注冊商標相對于未注冊商標在法律上的“優越”地位,維護著商標法的注冊取得體制的主體地位。


(二)反不正當競爭法的商業標識保護制度提供的保護的特征


鑒于該制度的上述地位,反不正當競爭法的商業標識保護制度提供的保護具有非設權性、補充性和有限性特征。


首先,反不正當競爭法的商業標識保護制度保護的非設權性。知識產權保護模式可以分為“設權模式”和“競爭法模式”,反不正當競爭法保護屬于非設權保護模式。換言之,反不正當競爭法并非通過賦予權利的方式對權益進行保護,相反,反不正當競爭法是通過制止相關違法行為而對相關法益進行保護的。多數學者認為,《反不正當競爭法》第6條所保護的有一定影響的商業標識是一種法益,而不是一種權利,商業標識的“權利人”并不享有商業標識權,只是因法律禁止他人非法使用有一定影響的商業標識,從而給“權利人”帶來了某種反射利益。也就是說,《反不正當競爭法》第6條對商業標識的保護具有非設權性的特征,有一定影響的商業標識僅僅是一種法益,反不正當競爭法并未對其賦予任何權利,只有出現不正當競爭行為時,反不正當競爭法才能予以調整。當然,由于有一定影響的商業標識的特殊性,其“權利人”似乎享有一種更接近權利的權益。有一定影響的商業標識的特殊性在于,它本質上是未注冊商標,而未注冊商標顯然只能公開地在市場上使用,因此與商業秘密相比,有一定影響的商業標識的社會典型公開性更強,比商業秘密更接近于權利,甚至可以像注冊商標一樣阻止他人使用。即便如此,有一定影響的商業標識與注冊商標仍不可同日而語,它只是沒有注冊的商業標識的一種特殊的狀態,而不是一種先定的身份,像未注冊馳名商標一樣,是否構成有一定影響的商業標識并受到反不正當競爭法的保護,仍然需要個案認定,而不像商標法上的注冊商標那樣,可以根據商標注冊證徑行認定。


其次,反不正當競爭法的商業標識保護制度保護的補充性。在我國,“商標法主要保護注冊商標,而未注冊商標主要通過反不正當競爭法進行保護,反不正當競爭法在保護商標上對商標法有補充作用。”反不正當競爭法的商業標識保護制度提供的保護就是一種彌補商標法的不足而提供的保護。反不正當競爭法的商業標識保護制度保護的補充性意味著,只有在商標法不提供保護的情況下,反不正當競爭法的商業標識保護制度才提供補充保護,商標法已經提供保護的,不再由反不正當競爭法保護。比如,商標法已經給未注冊的馳名商標提供了商標權保護,反不正當競爭法就不需要再給未注冊馳名商標提供保護。同時,反不正當競爭法的商業標識保護制度提供的保護不能超越商標法提供的保護,不能與商標法的保護相抵觸,否則無異于取代了商標法,會過分沖擊商標法的注冊取得體制。


最后,反不正當競爭法的商業標識保護制度保護的有限性。反不正當競爭法的商業標識保護制度提供的保護的有限性是由其補充性決定的,是其補充性的自然延伸。這種有限性主要是相對于注冊商標而言的,其構成要件一般嚴于注冊商標,而法律效力卻弱于注冊商標。就其構成要件來說,商標法僅僅要求注冊商標具有固有顯著性就可以注冊,并不要求使用,而未注冊商標要受到反不正當競爭法的保護則必須要具備有一定影響的條件,不管具體要求是嚴格還是寬松,其意味著未注冊商標不僅已經使用,而且該使用必須具有一定的效果而有一定影響,即事實上能夠被消費者用來識別商品或服務。也就是說,反不正當競爭法的有一定影響的商業標識的構成要件嚴于商標法的注冊商標。就其法律效力來說,注冊商標具有完整的商標權,不僅可以阻止在后的沖突商標的注冊,而且可以阻止在后的沖突商標的使用,還可以請求損害賠償,而反不正當競爭法上的有一定影響的商業標識雖可以阻止在后的相沖突的未注冊商標的使用,卻不能阻止在后的相沖突的注冊商標的使用,相反卻需要附加區別標志才能夠在原有范圍內繼續使用。同時,注冊商標顯然是可以轉讓的,而反不正當競爭法的有一定影響的商業標識則未必。盡管最高人民法院曾在司法案例中認為《反不正當競爭法》第6條規定的有一定影響的商業標識可以轉讓,但結合商標法和專利法的相關規定,認為《反不正當競爭法》第6條規定的有一定影響的商業標識可以轉讓的觀點是不成立的。因為,不管商標法上的“有一定影響”和反不正當競爭法上的“有一定影響”含義和條件是否相同,符合反不正當競爭法第6條規定的有一定影響的商業標識的條件的未注冊商標至少會有一部分是符合《商標法》第32條和第59條第3款規定的。《商標法》第59條第3款規定的是商標先用權,其性質類似于《專利法》第69條第(二)項的專利先用權,而公認的是專利法上的先用權是不能脫離營業而單獨轉讓的,更不能許可他人使用,因此,《商標法》第59條第3款規定的商標先用權也是不能單獨轉讓。由于《商標法》第59條第3款規定的商標先用權、《商標法》第32條規定的阻止他人搶注以及《反不正當競爭法》第6條規定的有一定影響的商業標識的阻止他人使用的效力可能是同一普通未注冊商標的不同法律效力,既然《商標法》第59條第3款規定的商標先用權不能單獨轉讓和許可他人使用,《反不正當競爭法》第6條的有一定影響的商業標識也就不能單獨轉讓。換言之,相對于注冊商標,反不正當競爭法的商業標識保護制度提供的保護是有限的。


三、反不正當競爭法的商業標識保護制度修改之評價


2017年《反不正當競爭法》的修訂對原有知名商品特有的名稱、包裝、裝潢制度進行了重大修改,不僅厘清了反不正當競爭法的商業標識保護制度與商標法、產品質量法以及反不正當競爭法的虛假宣傳等相關制度的關系,也極大地完善了商業標識保護制度本身的主要內容,商業標識的范圍得以拓寬,商業標識的構成要件得以重構。盡管仍然存在學者已經指出的未規定適用除外的不足,但這種不足可以通過解釋予以解決,不足為慮。


(一)與相關制度關系之厘清


盡管1993年《反不正當競爭法》第5條的最主要的內容是假冒他人未注冊商業標識的混淆行為,但該條規定的不正當競爭行為卻并不純粹。因為1993年《反不正當競爭法》第5條第(一)項規定了“假冒他人的注冊商標”行為,第(四)項則規定了虛假宣傳行為。在我國,“假冒他人的注冊商標”行為顯然屬于商標法規制的內容,《商標法》第57條規定的雙相同的商標侵權行為就是典型的假冒注冊商標行為。因此,1993年《反不正當競爭法》第5條第(一)項的規定導致反不正當競爭法與商標法界限不清,引起法律適用上的困惑。1993年《反不正當競爭法》第5條第(四)項規定的實質上是與商標侵權有著緊密聯系的引人誤解的虛假表示的不正當競爭行為。這與《美國蘭哈姆法》第43條(a)款第1項的規定比較類似,不過其第(A)小項是因虛假表示而導致與他人商品相混淆的行為,屬于商標侵權行為,而其第(B)小項規定的是純粹錯誤表示其本人的或他人的商品或服務或商業活動的性質、特征、質量或原產地而致他人損害的行為,是純粹的虛假表示行為。不僅如此,1993年《反不正當競爭法》第5條第(四)項規定的虛假宣傳行為還特別強調“偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志,偽造產地”,從而導致該條規定與《產品質量法》第5條、第30條、第37條和第53條界限不清,出現重疊和沖突。總的來看,1993年《反不正當競爭法》第5條的規定混淆了反不正當競爭法與商標法、產品質量法等法律的關系。


2017年《反不正當競爭法》不僅刪除了1993年《反不正當競爭法》第5條第(一)項的“假冒他人的注冊商標”,而且將1993年《反不正當競爭法》第5條第(四)項規定的虛假表示行為合并進第8條,刪除了“偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志,偽造產地”的表述,從而不僅使2017年《反不正當競爭法》第6條成為純粹的混淆行為條款,使《反不正當競爭法》第8條成為純粹的引人誤解的虛假宣傳行為條款,而且令虛假宣傳行為回歸其本意,從而厘清了反不正當競爭法與商標法、產品質量法的關系和界限,避免了法律適用上的困惑。


(二)保護對象范圍之拓寬


1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項規定了“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的混淆行為,第5條第(三)項則規定了“他人的企業名稱或者姓名”的混淆行為。由于這兩個條款或者涉及“和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”或者涉及“引人誤認為是他人的商品”,不管這種商業標識是“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”還是“企業名稱或者姓名”,其實際發揮的作用均是商標的作用,因此,1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項和第(三)項本質上均為未注冊商標混淆行為。從1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項和第(三)項的表述看,無論是“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”還是“企業名稱或者姓名”,所規定的商業標識均屬于封閉性的列舉式規定。這種封閉性的列舉式規定的優點是明確具體,但其缺陷也非常明顯,即其包容性、適應性不強。正因如此,最高人民法院才需要通過司法解釋將“整體營業形象”納入1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項規定的“裝潢”之中,而法院則需要在相關案件中將本不屬于“裝潢”的產品零部件的特有外形和特有外觀設計解釋為屬于1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項規定的“裝潢”。最高人民法院的司法解釋和司法判決將“整體營業形象”和產品零部件的“特有外形和特有外觀設計”解釋為“裝潢”顯然是符合1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項的立法本意的,但正因為封閉性列舉式立法的缺陷才導致需要通過特別解釋才能對“整體營業形象”和產品零部件的“特有外形和特有外觀設計”提供保護,這顯然暴露了1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項的保護對象范圍規定的缺陷。


2017年《反不正當競爭法》第6條將混淆行為規定為四種類型,其中規定的前三種行為明確列舉了有一定影響的商業標識的范圍,具體包括:“商品名稱、包裝、裝潢等”;“企業名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)”;“域名主體部分、網站名稱、網頁等”。這種規定在一定程度上延續了1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項和第(三)項將商品上的商業標識劃分為商品類標識和主體類標識的做法,并進一步增加了互聯網上的具有識別作用的互聯網類標識。不僅如此,每一類具體商業標識的范圍進一步拓寬,內涵進一步明確,其中商品類標識在“名稱、包裝、裝潢”后增加了“等”,主體類標識不僅增加了“社會組織名稱”,而且將主體類標識明確為包括簡稱、字號、筆名、藝名、譯名等,互聯網類標識則在“域名主體部分、網站名稱、網頁”之后也規定了“等”。同時,《反不正當競爭法》第6條還規定了第(四)項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”。這種不涉及具體商業標識的開放性混淆行為的規定不僅為包含前3項所未能包含的商業標識類型留下了空間,而且也為法律承認商品化權保留了余地。盡管誠如學者所批評的,《反不正當競爭法》第6條“將識別商品或者服務來源的知名標志具象為商品名稱、包裝、裝潢……,并將混淆性使用這些具象的行為分為四種,徒增法律適用的困難”,“在立法技術方面,可謂犯了立法者之大忌”。《反不正當競爭法》第6條對有一定影響的商業標識的規定并不完美,但該條規定的進步卻是不容抹殺的,尤其是最大限度地拓寬了能夠受到保護的商業標識的范圍,甚至可能為商品化權的創設留下了空間。


(三)保護對象構成要件之矯正


1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的條件被國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》和最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《不正當競爭解釋》)共同概括為兩個,即“知名商品”和“名稱、包裝、裝潢”的“特有”。然而,“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的這兩個條件存在著“以出身論英雄”的保護對象錯置和保護對象構成要件扭曲兩個問題,而要解決這兩個問題必須取消“知名商品”概念,刪除“特有”條件,重建“知名”條件,并以“知名”為有一定影響商業標識的唯一要件。


2017年《反不正當競爭法》第6條刪除了知名商品概念和原有的“特有”條件,涉及具體保護對象的第(一)(二)(三)項將保護對象的構成要件統一規定為單一的“有一定影響”。本文認為,這種修改能夠解決1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項規定的保護對象的構成要件存在的上述問題:首先,“知名商品”的刪除使得《反不正當競爭法》第6條的保護對象明確為有一定影響的商業標識,避免了1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項的保護對象錯置和“以出身論英雄”的問題。其次,保護對象的構成要件統一為“有一定影響”符合我國反不正當競爭法保護未注冊商標的本意,有助于反不正當競爭法與商標法、專利法、著作權法的協調。統合考慮我國商標法和反不正當競爭法,我國反不正當競爭法僅僅保護已經具有實際影響的能夠識別商品或服務來源的商業標識,因此,固有顯著性在我國反不正當競爭法上是沒有意義的,因為若僅僅具有固有顯著性就受到反不正當競爭法的保護,不僅會嚴重沖擊商標法的注冊取得機制,而且必然導致本應尋求專利法和著作權法的有期限保護的某些智力成果受到無期限的反不正當競爭法的保護,導致知識產權法律之間的價值沖突。根據最高人民法院的《不正當競爭解釋》,1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項的“特有”主要是指固有顯著性。因此,2017年《反不正當競爭法》第6條刪除“特有”條件是符合我國反不正當競爭法理的。最后,2017年《反不正當競爭法》第6條采用的“有一定影響”的用語也有助于反不正當競爭法與商標法的協調。因為《商標法》第32條后半段、第59條第3款規定的未注冊商標的條件均為“有一定影響”,反不正當競爭法采用“有一定影響”的表述有助于反不正當競爭法與商標法的協調。


(四)適用除外規定的欠缺及其彌補


誠如學者所言,“未規定適用除外”的確是《反不正當競爭法》第6條的殘缺而不完美之處。這與同樣規定混淆行為的《日本反不正當競爭法》和我國臺灣地區“公平交易法”的規定均不相同。《日本反不正當競爭法》在第2條第1款第(一)項規定了混淆行為的不正當競爭行為 ,在第19條第1款第(一)至(三)項規定了適用第2條第1款第(一)項的除外事項,不僅規定了如商標法上的描述性正當使用[第(一)(二)項],而且還規定了類似于商標法上的商標先用權的商品表征的先用權[第(三)項]。我國臺灣地區“公平交易法”第20條則在第1款規定了混淆行為的不正當競爭行為具體情形之后,在第2款和第3款規定了適用除外事項,不僅規定了如商標法上的描述性正當使用(第2款),同樣還規定了類似于商標法上的商標先用權的商品表征的先用權(第3款)。不過,本文認為,《反不正當競爭法》第6條未明確規定適用例外雖屬于“殘缺而不完美”,但問題卻并不非常嚴重。因為不僅2017年《反不正當競爭法》第6條沒有規定適用除外,1993年《反不正當競爭法》第5條同樣沒有規定適用除外,而最高人民法院則通過司法解釋補充了適用除外。不僅如此,從法理上來看,商標法是商標保護的主要法律,反不正當競爭法是商標保護的補充性法律,反不正當競爭法的未注冊商標保護條件嚴格于商標法的注冊商標,反不正當競爭法的未注冊商標的法律效力弱于商標法的注冊商標。既然商標法上的保護更完善的注冊商標都規定有適用除外,那么,效力相對較弱的反不正當競爭法上的未注冊商標同樣需要適用除外。事實上,商標法對注冊商標的注冊條件比反不正當競爭法的規定更為全面,除了我國臺灣地區相關規定和日本反不正當競爭法中的描述性正當使用、先用權之外,合法性條件、不得與在先權利(益)沖突條件等均理所應當地予以適用,亦不管反不正當競爭法是否進行了明確規定。因此,可以說,《反不正當競爭法》第6條是否明確規定適用例外雖“殘缺而不完美”,但并不足慮。


四、反不正當競爭法的商業標識保護制度之解釋


法律非經解釋不得適用,尤其是當法律創立新制度或者對已有制度進行重大修改之后。《反不正當競爭法》第6條對商業標識保護制度的修改可謂重大,僅就混淆行為來說,不僅拓寬了保護對象的范圍,而且重新規定了保護對象的范圍和條件,受到保護的商業標識的范圍以及“有一定影響”“使用”“足以導致誤認”等重要概念均需經過解釋才能正確適用。


(一)受到保護的商業標識的范圍


正如上述,《反不正當競爭法》第6條無疑拓寬了受到保護的商業標識的范圍。然而,受到該條保護的商業標識的范圍究竟是怎么樣的呢?盡管《反不正當競爭法》第6條第(一)至(三)項多處使用了“等”字,從而使得各類保護對象均具有一定的開放性,但這里的商業標識的范圍仍然不夠清楚,其根本原因是該條并未像日本和我國臺灣地區一樣給出保護對象的概括表述。《日本反不正當競爭法》第2條第1款第(一)項所使用的保護對象的概括表述是“對商品等的表示”,即“指有關他人業務上的姓名、商號、商標、徽章,商品的容器或包裝及其它對商品和經營的表示”,判例上“商品的形態、模樣”同樣作為“對商品等的表示”對待,我國臺灣地區“公平交易法”第20條第1款所使用的保護對象的概括表述是“商品之表征,”我國臺灣地區公平交易委員會“對于‘公平交易法’第20條案件之處理原則”第4點定義了“表征”,即“某項具識別力或次要意義之特征,其得以表彰商品或服務來源,使相關事業或消費者用于區別不同商品或服務。”據此,學者認為,“可見表征乃一上位性之概念,凡足以表彰商品來源的特征,均可稱為表征”,“表征概念所涵蓋之具體樣態至少包括姓名、商號或公司名稱、商標、標章、商品容器、包裝、外觀等類型。”就《反不正當競爭法》第6條規定的商業標識的范圍,有學者認為,“新修訂法律第6條實現了注冊商標之外的商業標識保護的全覆蓋。其第一項規定的是未注冊商標保護,其中‘等’字可以包括商品形狀、廣告語等標識;第二項主要規定了市場主體標識的保護,其中包括在中國境內使用的外國企業名稱的保護;第三、四項規定了其他商業標識。”不過,由于《反不正當競爭法》第6條強調“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”,因此,不管是企業名稱、社會組織名稱還是互聯網標識,均必須與商品或服務有關才能受到保護。總的來說,凡是商品上或者服務中出現的能夠為人感知的特征,只要“有一定影響”,均可以作為《反不正當競爭法》第6條保護的商業標識。


(二)“有一定影響”的標準


如前所述,《反不正當競爭法》第6條的最重大的修改之一是重構了保護對象的要件,刪除了“知名商品”要件和“特有”要件,而采用了唯一的“有一定影響”要件。不僅如此,學者間對于“有一定影響”也存在著爭議。因此,確定“有一定影響”的含義和標準不僅是消除分歧所需,也是適用《反不正當競爭法》第6條的關鍵。


那么,這里的“有一定影響”的含義和標準究竟是怎樣的呢?有學者認為,《反不正當競爭法》第6條所保護的商業標識實質上相當于《商標法》上的未注冊馳名商標,“有一定影響”的范圍和程度比《商標法》第32條和第59條第3款規定的范圍更廣、程度更深,應該相當于《商標法》第13條規定的“為相關公眾所熟知”。其理由是,《反不正當競爭法》第6條規定的商業標識的法律效力類似于《商標法》第13條第2款的未注冊馳名商標,而不同于《商標法》第32條和第59條第3款的有一定影響的商標,前者可以禁止他人使用,而后者不能直接禁止他人做相同或近似使用。同時,違反《反不正當競爭法》第6條的行政責任,與違反《商標法》侵犯注冊商標專用權行為的行政責任基本相同。本文認為,這種觀點是不能成立的。首先,這種觀點的推理不成立。盡管《商標法》第13條第2款的未注冊馳名商標和《反不正當競爭法》第6條的商業標識均可以禁止他人進行沖突性使用,但兩者的法律效力卻并不相同。因為兩者的地域范圍可能是不同的,《商標法》第13條第2款的地域范圍是全國性的,而《反不正當競爭法》第6條規定的商業標識僅僅在其有影響的地域有效力。即便是按照這種觀點,認為《反不正當競爭法》第6條規定的“有一定影響”是全國性的,可以在全國范圍禁止他人沖突性使用,該條與《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標的法律效力也不相同。因為未注冊馳名商標除了禁止他人沖突性使用之外,還可以阻止他人注冊。因此,這種觀點的推理是不成立的。其次,這種觀點必定導致《反不正當競爭法》第6條規定成為多余。如果“一定影響”相當于“為相關公眾所熟知”,那就意味著《反不正當競爭法》第6條規定的商業標識必定符合《商標法》第13條第2款的未注冊馳名商標的條件,可以適用《商標法》第13條第2款的規定予以保護。由于《商標法》第13條第2款提供的保護強于《反不正當競爭法》第6條的規定,當事人必定會尋求《商標法》第13條第2款的保護,而不是尋求《反不正當競爭法》第6條的保護。這樣,《反不正當競爭法》第6條就會成為多余。第三,與世界各國和地區法律規定大不相同。在日本,反不正當競爭法保護的“商品等的標識”的條件是“周知性”,“無論是被知曉的范圍是地域范圍,還是顧客層范圍,商業標記的周知性要件都只取決于該標記在類似標記使用人的消費者范圍內是否被知曉。”周知性要件不同于著名商標(即我國的馳名商標)的著名性(即我國的“為相關公眾所熟知”)要件,“著名性要件必須在消費者對標記的認知度上高出……周知性要件一個檔次。”我國國臺灣地區“公平交易法”第20條規定的“表征”的條件更高,為“相關事業或消費者所普遍認知”。即便如此,這種認知也“并不需要達到一般所謂‘著名標章(即馳名商標)那樣的知名度’”。


那么,“有一定影響”的含義和標準到底應該是什么呢?它與《商標法》第32條、第59條第3款的“有一定影響”的關系又是什么?本文認為,“有一定影響”相當于商標法中的第二含義或者獲得顯著性,與《商標法》第32條、第59條第3款的“有一定影響”含義和標準相同。如上所述,既然“有一定影響”不同于“為相關公眾所熟知”,那么“有一定影響”必定是低于“為相關公眾所熟知”的。同時,鑒于前述的反不正當競爭法對商標保護的補充性和有限性,反不正當競爭法也不應該保護那些沒有任何影響的商業標識,反不正當競爭法保護的商業標識的最低限度的影響也不能低于第二含義或者獲得顯著性。也就是說,“有一定影響”的可能標準應該處于如此范圍:第二含義≤“有一定影響”<“為相關公眾所熟知”。那么,“有一定影響”的具體標準又應該是什么呢?有學者更絕對地認為,“受保護的商業標識無非有馳名與知名之分,不可能再有一個中間的知名度層次。”本文認為,“第二含義”和“為相關公眾所熟知”之間還有不同的知名度層次,比如各省評出的著名商標就是處于“第二含義”和“為相關公眾所熟知”之間的一個知名度層次,而從法理上來看,《反不正當競爭法》第6條和《商標法》第32條、第59條第3款的“有一定影響”可以高于“第二含義”,也可以等于“第二含義”,具體標準完全取決于政策選擇。不過本文認為,應該確定為“第二含義”,理由有二:其一,具有第二含義的商業標識已經具有了一定的影響力,可以被消費者用來識別商品或服務,有保護的必要性和價值;其二,相對于“第二含義”至“為相關公眾所熟知”中間的知名度層次,“第二含義”更具有確定性。另外,“有一定影響”與1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項的“知名”含義相同,認定仍然可以參考《不正當競爭解釋》第1條規定的認定“知名商品”的因素。不過與1993年《反不正當競爭法》不同的是,這里的“有一定影響”是直接修飾商業標識的,因此,即便考慮的因素是商品的相關情況,這些商品也必須是直接使用請求保護的商業標識的商品,以避免1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項導致的“以出身論英雄”問題。


(三)商業標識“使用”的含義


根據《反不正當競爭法》第6條的規定,“使用”是構成混淆行為的核心條件。最高人民法院曾在上海帕弗洛文化用品有限公司與燕新華擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛申請再審案中認為,1993年《反不正當競爭法》第5條第(二)項“規定中的使用行為應指直接使用行為,也就是生產商的生產、制造以及銷售被控侵權產品行為,而不包括僅僅作為被控侵權產品銷售商的銷售行為。”


那么,《反不正當競爭法》第6條沒有像《商標法》第57條第(三)項那樣將銷售單列為一種侵權行為是一種遺憾嗎?“使用”的含義究竟是什么?“使用”是否應該包含銷售呢?根據最高人民法院(2015)民申字第302號民事裁定書,我國《反不正當競爭法》第6條的“使用”不包括銷售。對此,有學者猜測到,最高人民法院的這種觀點可能是受到《商標法》第57條第(三)項將銷售行為單列于第57條第(一)(二)項的“使用”的做法的影響。本文認為,不管是否受到了《商標法》第57條規定的影響,最高人民法院的《反不正當競爭法》第6條的“使用”不包括銷售的觀點是錯誤的,理由有二:其一,比較法上一般認為反不正當競爭法上的混淆行為中的使用是包含銷售的。從比較法來看,《日本反不正當競爭法》第2條第1款第(一)項規定的“使用”范圍包括“使用,或者將使用這種商品等表示的商品,予以轉讓、交付,或者為轉讓、交付目的而展覽,輸出或輸入”;我國臺灣地區“公平交易法”第20條規定的“使用”的范圍包括“……商品之表征,為相同或類似之使用,……或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表征之商品者”。也就是說,這種使用和商標法上的商標使用在性質上是相同的。其二,我國《商標法》第57條第(一)(二)項規定的“使用”不能機械地搬到反不正當競爭法中。即便由于《商標法》第57條第(三)項將銷售行為獨立規定,《商標法》第57條第(一)(二)項的“使用”中沒有必要包含銷售。《商標法》第57條第(一)(二)項中的“使用”的含義也不能機械地照搬到《反不正當競爭法》中,而是應該從整體上來考察“使用”在商標法和反不正當競爭法中的意義。從整體上來看,商標法保護的是注冊商標,《反不正當競爭法》第6條保護的是未注冊商標,盡管由于地位不同而導致保護的不同特征,構成侵權的使用卻應該是相同的,這可以由前述世界各國和地區商標法和反不正當競爭法的規定得到證明。從世界各國和地區商標法規定的商標使用來看,商標的使用無不包括從將商標標識貼附于商品、將貼附有商標標識的商品向市場提供,即銷售、進口和出口、在商業文書或廣告上使用該標識等商業行為,然而吊詭的是,我國《商標法》第48條規定的商標使用“是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”,而最重要的銷售卻沒有規定于其中。也許是受商標法上商標使用的影響,最高人民法院的《不正當競爭解釋》規定的商業使用也是類似的,即“將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上,或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”,同樣沒有包括最重要的銷售。試想,用于“商品交易文書上,或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動”等這些使用是為了什么?難道不是銷售的必要輔助或中介嗎?既然銷售的必要輔助或中介環節之類的商業活動都屬于“使用”,銷售本身為什么不屬于“使用”呢?這顯然是不符合邏輯的,合邏輯的解釋應該是“使用”包括銷售,不管是在商標法中還是在反不正當競爭法中。


同時需要注意的是,《反不正當競爭法》第6條規定的商業標識的使用是相同或類似的商品或服務上的使用,而不能擴及于相同或類似的商品或服務范圍之外。理由有二:其一,使用是混淆可能性的前提。不管是“引人誤認”還是“足以引人誤認”,混淆是反不正當競爭法混淆行為的必要條件,由于只有相同或類似的商品或服務上的使用才可能導致混淆,反不正當競爭法上的混淆行為必須是以相同或類似的商品或服務上的使用為前提條件。其二,與商標法協調的需要。《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標是條件最嚴格、法律效力最強的未注冊商標,而未注冊馳名商標是不能跨類保護的,因此,既然條件最嚴格、法律效力最強的未注冊馳名商標都不能跨類保護,普通未注冊商標就更不應該具有跨類保護的法律效力。


(四)“引人誤認”還是“足以引人誤認”


根據《反不正當競爭法》第6條的規定,判斷某一行為是否構成反不正當競爭法所禁止的混淆行為,關鍵在于是否會引起他人的誤認。然而,《反不正當競爭法》第6條出現“引人誤認”之處卻有兩處,而兩處的表述并不相同,一處是“引人誤認”,一處是第(四)項的“足以引人誤認為。”顯然,從詞語含義的角度看,“足以引人誤認”與“引人誤認”是不同的,前者可以理解為存在引人誤認的可能性,后者更容易被理解為造成了實際的誤認。那么,《反不正當競爭法》第6條規定的混淆行為是以實際混淆為要件還是以混淆可能性為要件?


本文認為,《反不正當競爭法》的混淆行為應以混淆可能性,即“足以引人誤認”為條件,無須達到實際混淆的程度。理由有兩點:其一,我國以往的司法實踐采用的是混淆可能性的標準。根據《不正當競爭解釋》第4條第1款的規定,足以使相關公眾對商品的來源產生誤認,應該認定為使購買者誤認。除此之外,盡管《反不正當競爭法》第6條概括規定了“引人誤認”是混淆行為的條件,但同時也在第(四)項進行了兜底規定,只要“足以引人誤認”即可。由于判斷構成實際混淆的條件高于存在混淆可能性的條件,既然《反不正當競爭法》第6條中同時采用了“引人誤認”與“足以引人誤認”的表述,那么從條文一致性的角度理解,將“引人誤認”理解為“足以引人誤認”不僅有助于對未注冊商標的保護,而且語言表述上也解釋得通,即《反不正當競爭法》第6條第(四)項細化了前面的概括規定的內涵。其二,世界各國和地區基本上采用與商標法相同的混淆可能性的標準。日本商標法實踐中采用的就是混淆可能性的標準,盡管《日本反不正當競爭法》第2條第1款第(二)項對于混淆行為的表述是不同于商標法的規定的“產生與他人商品或經營混同”,日本司法實踐中實際上仍然采用混淆可能性的混淆標準。同樣,盡管我國臺灣地區“商標法”規定的混淆行為的用語是“致相關消費者混淆誤認之虞”,“公平交易法”規定的混淆行為的用語卻是“致與他人商品混淆”,二者用語不同,但一般認為,其混淆行為的標準均為混淆可能性。


(五)“其他混淆行為”的可能范圍


《反不正當競爭法》第6條第(四)項規定了開放性的混淆行為,從而為未來將《反不正當競爭法》第6條第(一)至(三)項規定的混淆行為所不能包含的混淆行為納入反不正當競爭法的調整提供了可能性。那么,這里的“其他混淆行為”的可能范圍是怎么樣的呢?本文認為,即便該項是開放性規定,該項規定的其他混淆行為也不是無限的,大體上仍然要符合這些條件,即要有受到保護的商品上的商業標識,商業標識要具有一定影響,要屬于商業標識的使用行為,這種商業標識的使用行為要具有混淆可能性。當然,由于該項為開放性規定,“其他混淆行為”不會嚴格地符合這些條件,而是在出現嚴重的不公平后果的情況下,會突破上述條件中的某些條件,其中最可能需要突破的應該是商業標識使用于商品或服務的比較嚴格的限制,比如,通過《反不正當競爭法》第6條第(四)項保護知名的虛擬角色,從而將商品化權納入反不正當競爭法的調整范圍。


結 語


總的來看,盡管《反不正當競爭法》第6條的修改說不上完美,但該條拓寬了受到保護的商業標識范圍、完善了商業標識的保護條件、清楚地區分開了混淆行為與其他不正當競爭行為以及其他違法行為,必將能夠更好地與商標法互相配合,更好地保護經營者和消費者合法權益,促進正當競爭和維護正常的競爭秩序。本文結合《反不正當競爭法》頒行以來,商業標識保護制度實施的經驗和其他國家和地區的法律實踐,對商業標識保護制度的關鍵問題進行了解釋,以求有助于《反不正當競爭法》第6條的正確實施。

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